从典制到典权的基本定型

作者:邹亚莎    来源：：《社会科学家》(桂林)2014年8期第104～108页   日期：2015/1/16

【关键词】大理院/判解例/典/典权

中图分类号：D929文献标识码：A文章编号：1002－3240(2014)08－0104－05

一、大理院改造传统典制①的历史背景：外国法与固有法的纠葛

清末民国时期，中国的传统法律面临着来自西方法律文化的强力挑战。1911年完成的《大清民律草案》(下文简称“民律一草”)，是当时的立法者以近代化的立法改造社会的第一次尝试。南京临时政府成立后，否认了其适用效力。同时由于之后政局动荡，立法机制不能正常运作，民初作为最高审判机关的大理院在适用法律的同时，以判例、解释例的形式在实质上“创造、发展”着法律。在这样的历史背景下，大理院实际上肩负着如何协调外国法与固有法相冲突的问题，而其中一个关键的环节就在于如何为固有法的改造提供一种具体解决的方案。在大理院对固有法的改造中，典制具有代表性。典为中国传统的民事法律资源。民律一草将其等同于日本的不动产质权，写于担保物权一章。民初，经《大清律例》删改而成的《大清现行刑律》民事有效部分，其中的典制部分是传统典制的缩影，不仅有限且未能适应社会需要。1915年的单行条例《清理不动产典当办法》(下文或简称“《办法》”)，具有较强的可操作性，但对于典的重要方面并未以立法形式确定。如何改造传统典制，成为本司法机关的大理院面临的问题。

本文在全面收集、整理中国第二历史档案馆典藏的大理院民事判例、解释例全文(下文或简称“判解例”)典权部分②的基础上展开论述。据笔者的统计，自1912年大理院改制到1928年闭院，关于典制的判决例有32条，解释例共25条。通过梳理这些判解例，本文试图回答：在典制改造上，大理院是否继续沿着两方化的道路前进？是否顾及了固有的民事习惯及文化精神？它是如何处理外来法理和本土习惯之间的关系？鉴于典制与传统物权精神的深刻联系，大理院对其改造的思路无疑在相当程度上可以代表其对于传统民事制度改造的价值取向以及在民法近代化路径上的抉择、历史地位和得失。

二、大理院对传统典制整体上的改造与定位：西方物权体系中的担保物权

从司法实践来看，大理院对典制的整体改造主要有二：第一，改变习惯中典制与当、卖、指地借钱等多种交易形式混淆的状况。第二，步民律一草之后尘，将其界定为西方物权法体系下的担保物权。

民律一草将典界定为不动产质权，民初的法律及审判机构深受这种认识的影响。民国六年重庆四川高等审判分厅提请大理院的解释中仍将典与不动产质权混为一谈。对此，大理院的解释为：“典主对于业主依该办法应先取得所有权，转典主自转典日始满六十年对于典主亦应取得所有权。至就同一物重复典当在后者依法无效，自无告争回赎可言。若系典当在先复得共同意加典分别人者，应各自典当日计算时限，从原业主比例取得所有权。”[1]统字606号这里，大理院虽未明确指出其用语的错误，但在解释例中改变了不动产质权的称谓。此后，大理院通过一系列的判解例，重塑了习惯中的典，将其与不动产质权划清了界限。

同时，大理院通过多项判解例明晰了典与抵押的区别。民事习惯中的抵押称为“指地借钱”、“指地借债”等，在各地普遍存在。指地借钱与典都有担保的作用，但指地借钱收取利息，不转移土地的占有，与典有较明显的区别。在实践中，二者多有混淆。随着“抵押权”概念在民律一草中的引入，两者的区分就成为亟待解决的问题。四年上字第四四八号[2](P277－280)判决例中，大理院确定了抵押与典的两项区别：第一，典转移土地的占有，以使用收益为目的，并可回赎。本案中债权人已占有土地，两方定有“日后可以回赎”之约定，这些均是大理院判定为“典”的依据。第二，典交易不收取利息。原文称：“凡不动产之活卖与典押之权利人得以所受之利益作为元本之滋息(孳息)，苟非有特别意思表示，自不能再行请求利息。”大理院认识到典之显著特征为没有利息，土地之收益“作元本之滋息(孳息)”，并将其作为典与抵押权的重要区别。在此后的六年第六六五号解释例、十三年第一八八五号解释例中，再一次重申了这些区别。这些判决明确了典与抵押的界限，显示了大理院对于固有制度认识的深化。

典与绝卖的区分是关系到不动产最终归属的重要问题。大理院在区分典、卖的判解例中，一个明显的倾向为尽量将契约解释为典契，保护已有的典关系，这样的做法较为接近传统典制，体现了对习惯及社会民情的体恤。《大清现行刑律》典买田宅条代表了传统法制，集中体现在契约中无注明绝卖字样或者虽注明绝卖，同时注明可以回赎、找贴字样者均界定为典契。即法律默认的契约即为典契。三年上字第七五一号判例要旨在尊重当事人本意的基础上尽可能地保护典交易：“是文契苟未载绝卖字样，并应回赎，不问其为典为买，惟所谓绝卖字眼，亦不得拘泥于文字，盖即永久让与断绝关系之意义，苟契内未注明回赎，而实表示有永久让与之意思者，即应作为绝卖论；若其契内文义让与之久暂未能明晰，自应审究当时立契情形，以解释当事人之意思，如当事人原有回赎之意思者，则虽契内有买卖字样，仍须听其回赎。”[2](P271)四年上字第二五四零号判例中，大理院同样延续了这一精神。在此案中，当事人双方立抵押契约，并载：“如期本刊不付，任凭收苗过户”等语，大理院认为：“‘任凭收苗过户’又不能解释为作绝之意，自仅能于到期不偿时生活卖之效力，不能遂作活卖。上告论旨谓抵押届期当然作绝，殊属误会。”[2](P300)按照大理院的解释，抵押权不能实现时并不必然转为绝卖，未明确绝卖的情况下转为典。对于契约中的“过期不赎，听凭转售”，大理院认为“‘转售’一语，并不限于以转移所有权为目的之处分行为，其以转移因活卖所得之权利为目的者，亦未始不可称为转售……”[2](P300)在它看来，“转售”一词既有绝卖的可能，也有典的可能，否决了据此认为此交易一定是绝卖的主张。这些判断和解释在西方法理下是不可思议的，但却是尊重习惯、贴近现实的做法，体现了大理院力图尊重习惯，减少变革时期社会震动的良苦用心。

就典的性质而言，受民律一草的影响，大理院引入西方民法中的物权体系及担保物权等概念对典权进行定位。在六年上字第七七一号判例中，将典设定为一种物权。四年统字第二二六号解释例[1]统字226号中，大理院将典产看成是典价的担保，将典等同于担保物权，对于典价低落而造成的损失判定由业主承担。五年上字第八八七号判例中，案外人工缙云将铺房八十余间重复典当产生纠纷。对于这样一个常见的典产纠纷，大理院虽做出了传统法制下同样的判决——判决在后的典交易无效，在判决理由上却使用了西方的法理加以解读，明确将典视为一种担保物权。由此可见，大理院已步《大清民律草案》之后尘，采用大陆法系的潘德克顿体系，将典定性为物权——他物权——担保物权。将典归入担保物权的范畴实际上关注的是典为融资之担保功能，而忽略了典主占有典产之目的，未能全面地理解典制。但在另外一些判例，如四年上字第四四八号判例、十三年统字第一八八五号解释例中，大理院实际上已注意到典转移使用收益的特征。这种性质判定与实际认知之间的矛盾，体现了在继受法律初期对外来法律理论缺乏理性思考及盲从的一面。

总之，大理院通过一系列的判解例实际上起到了廓清不同性质的权利的作用，为此后的民事立法奠定了基础。在这一过程中，大理院实际上选择了以西方法理改造典制的路径，但同时试图更多地接近传统法制，以维护变革时期的社会稳定。

三、大理院对传统典制要素的改造：寓西方法理于传统习惯中

除了上述对典制整体上的定位外，大理院对典制的要素也进行了改造，并集中体现在转典、回赎两个核心的环节。

(一)创制新规则：基于西方物权理论对转典进行限制

《大清现行刑律》及《办法》均未对转典做出规范，习惯中的转典权利和次数较少受到限制。在此方面大理院起到了创制法律、弥补法律空白的作用。

三年上字第二七二号判例中，被上告人将房屋典与四合永管业，四合永转典于上告人后，又经上告人转典于他人之手。被上告人希望回赎典产，遭到上告人的重重阻挠。在此案中，大理院采用了物权、债权的理论加以判决：“则被上告人对于该房屋主张按原契约定施行回赎，即以消减质权之方法，而为所有权之回复，纯系物权法上对物关系，而非仅债权法上对人关系之可比。至于转典契约，如其范围逸出原典约外，或加入原典约所不存在之条件，均不能对于原立典契人而为主张。”[2](P268－269)在采用德国民法体系的国家，物权和债权的分类为财产法的基本分类，对于民法权利体系具有重要意义。一般观点认为，物权是一种对世权、支配权、绝对权，对权利主体外的所有人都有对抗效力；债权是一种对人权、请求权、相对权，只能对抗特定个人。我妻荣认为物权观念“指的是人所表示的意思和意思之间的一种关系，所以即使在物权中，权利人使用标的物得到了法律之认可保障，则权利人以外的其他任何人不得妨碍其行使权利。若从这层意义上而言，其他任何人的意思也就都受到了权利人意思的支配。”[3]根据西方法理，大理院认为典权的回赎权是一种物权法上的关系，而非债权，因此可以对抗第三人，即使此第三人经过合法的转典取得了权利。因此，原业主的回赎权并不受转典权人的限制，相反转典的权利应该受到原典约的拘束。

在五年上字第一二八零号判例中，大理院承认了习惯中的转典，但为转典增加了以下限制：一，转典权的范围应以原典权范围为限，转典权人仅能在该范围内行使权利。若典权人赋予转典权人的权利溢出原契约，责任由典权人负担，业主可以以原典价向转典权人回赎。二，承认了业主向转典权人直接回赎的权利，但否定了业主直接向典权人找绝的权利。依习惯，原典主转典的权利没有明确的限制，转典权是典权人创设的新权利，并不完全受原典契约的规范。大理院将原业主的所有权塑造为一种权源，而将典权、转典权视为对所有权圆满状态的一种限制，这种限制应该有明确的界限，当原业主行使回赎权时，所有权恢复为圆满状态。因此，大理院以西方法理改造的转典权与转典习惯产生了较大的差异，对传统典制做了较大改变。

(二)冲突与博弈：典权回赎期限的法律适用

权的回赎期限是产生纠纷较多的问题之一。习惯中的典多没有回赎期间的限制。《大清现行刑律》对回赎期限未予规定。在《办法》颁布之前，就产生了适用习惯还是民律一草关于时效的规定的问题。《办法》将超过三十年未明定可否回赎的典交易和超过六十年的典交易强制划定为绝卖，并将此后的回赎期限限定为十年，却又在第九条明确规定“各省已另有单行章程或习惯者，仍从其章程或习惯办理”。《办法》颁布后，就产生了适用《办法》关于时效的规定还是根据第九条适用习惯的问题。在这些问题上，大理院颁布了较多的判解例，在创制规则还是遵循法律间可谓煞费苦心。

第一，《办法》颁布前，在创制时效与遵循习惯间的选择

《大清现行刑律》中并无关于回赎期限的规定可以适用。在这种情况下，大理院是自行创制时效以本部门的权威加以推行，还是适用民律一草关于时效的规定？面对这两个选择，大理院都给予否定。

在三年上字第一三八号判例中，大理院既否决了以判例创设时效的方案，也否认了适用民律一草，而默认适用习惯。值得注意的是，案中上告人主张将《大清民律草案》作为条理来适用，并未将其作为生效的法律，仍为大理院所驳斥。同时，由1915年前的一系列判解(如三年上字四七二号判例、大理院统字第二七二号解释例)可见，大理院虽认为设立时效是目前“审理土地案件最急之端”，但仍坚持认为回赎问题“须斟酌典契之有无期限、经过期间之长短、价值相差之比例及收赎之方法逐一订定方无窒碍，事关立法”，不能以判例创制，只能是遵循习惯，“凡典当房地逾期虽久仍应准照习惯听其回赎”[1]统字272号。这说明大理院的部分判解例虽创制了新规则，但基本定位还是适用法律。对于创制时效这样的问题，大理院坚持三权分立的原则和最高法院的权限限制，不敢贸然侵犯立法权。这也客观上使习惯之效力得以延续。

第二，《办法》颁布后，大理院在西方法理与习惯间的选择

在《办法》颁布初期，对其适用有较多的异议，大理院基本忠实于法律原意，按照《办法》规定的回赎期限及其条件进行判决和解释，如五年上字第一二九六号民事判例、统字第一四零一号解释例。不过，《办法》第九条规定：“本办法所规定各节，各省已另有单行章程或习惯者，仍从其章程或习惯办理。”此条尊重习惯的法条给大理院出了不少难题，大理院在此问题上的判解颇令人玩味。

对于此条的适用，六年上字第三六七号判例中解释为：“第九条所谓有习惯仍从习惯办理一语，自系专指各省特别习惯与各条所定之期限加价及其他事项有特异之办法者而言，其一般惯性之办法与该办法立法本旨意相抵触者，即不得援据以冀否认第六条、第七条之适用。”[4]为了增强《办法》中回赎期限的适用，大理院将其中的“习惯”一词解释为不包括一般习惯，仅指各省特别习惯，这种解释难以让人折服。“一般习惯当然指各省通行而言，应在第九条适用范围内。大理院真正之考量应是该办法之立法意旨，此观判例所谓‘为清理争赎远年典当田房起见’，即可得知，大理院为了维护此项命令的立法目的，使其不致成为形同虚设的条文，所用的苦心实在良多，这也显示大理院似乎亦以扮演促进社会改良的角色自居。”[4]民国七年第七四四号解释例中，福建省寿宁县再次将这个问题摆在大理院面前。在答复中，大理院将《办法》第九条之“习惯”二字解释为“不及六十年回赎期间之习惯”，“其永久准许因赎及长于六十年回赎期间之习惯既与该办法立法之精意有违”[1]统字744号，明确对习惯一词作了变通解释。

《办法》对典权的回赎期限的限制，符合了近代所有权的精神。对习惯的变通解释背后，不仅仅是出于适用《办法》以解决典纠纷的立法考量。将无期限的回赎习惯直接予以排除，这表面上是对立法的强力推行，背后所隐含的却是对西方所有权绝对原则和物权法精神的推崇。通过大理院一系列逻辑上并不完全令人信服的解释，可见其在推行西方法理与准用习惯间的良苦用心。

此外，在典物毁损时责任的风险承担等其他方面，大理院较多地继承了传统法制的内容，呈现出中西合璧的特点。但在转典、回赎等体现传统典制精神的核心方面，大理院改变了传统典制对于所有权理论的挑战，使典制的各方面均受到这一理论的约束，成为遵循一物一权主义的一项他物权。这期间可以看出大理院对于西方的物权理论的推崇和继受；亦可以看到它力图以西方法理改造社会的同时，试图兼顾习惯民情与社会稳定的努力。

四、大理院对传统典制改造的历史评析

如果说民律一草为近代法律转型提出了是否前行的问题，那么，大理院则通过贴近社会的司法实践为这一问题给出了答案，即沿着民法近代化的路径推进。总体上看，大理院在对典权的改造遵循了民律一草的西方化路径，使典制最终成为西方物权体系下的他物权，典权的近代化改造基本完成。此后的民国《民律草案》及《中华民国民法》在典权的多数问题上均继承了大理院。而在改造典制过程中，大理院温和、渐进态度以及形式上对习惯的尊重，并不能改变其宏观上鲜明的西方价值取向。同时，对于集中体现传统法制精神的典制的改造，也在一定程度上可以代表其对民事制度改造的整体思路，即以温和、渐进的态度，以西方化的法律变革推进民法近代化进程。

从具体技术层面来看，大理院以“微调”的方式将西方近代民法精神渐进式地植入中国社会。主要体现在：第一，法律语言的中西兼备。大理院推事大都受过良好的西方法律教育，并意欲推行西方法律精神，因此，使用两方法律词汇是其良好法律素养的体现。同时，典制来自于民事习惯，以本土用语居多。法律语言的中西兼备就成为典权审判中较有特色的地方。如五年上字第一二八零号民事判决，大理院时而称原业主为原所有人，或称“原业主”或称“设定典当权人”；对转典权人时而又称转典人等。变换的称谓造成了一定的混乱，也体现了过渡时期的鲜明特色。第二，法律理论上的推陈出新。对于中国社会中常见的法律现象，大理院常常引入西方的法律理论加以解释，往往起到“旧瓶装新酒”的作用，借以推进民事制度的西方化。如黄源盛所言：“在大理院的判决(例)中，常有意无意地将当代民法私权利的观念导入。虽然《大清现行刑律》是帝制中国最后一部传统的刑法典，然而，大理院却常透过近代欧陆法概念来阐释其内涵，结果造成权利观念得以蕴含于刑律条文之中……显示出大理院从原本一部缺乏私权概念的刑法典导出一系列当事人所得主张的民法上诸种权利，这不能不说是古今中外法制史上相当奇特的现象。”[5]第三，法律适用上的解释与创制兼具。在典权的判解中，大理院以解释和适用现有法律为主。但这种解释中有时也包含着新规则的创制，作为司法审判机关的大理院，通过判例创制具有立法倾向的民事规则，并形成了特殊的民事整合机制，并非是“常态的权力分立做法”[6]。

从宏观层面来看，大理院温和的调整方式并不能掩盖其鲜明的价值取向。本质上，中西的民事法律体系具有不同的体系构建和价值追求。中国传统的民事法律体系以团体利益和共享价值为核心，体现了资源紧缺的社会下对团体生存的关注和效率的追求。西方民法建立在所有权基础上，以保护个人权利为价值核心。两种价值冲突在典制改造上有深刻体现。传统的典制较少受到“最终归谁所有”的限制，而以转典、无期限的回赎等环节实了土地在多人之间的流转使用，体现了对共享、高效、物尽所用的追求。同时，扶弱济贫、相互扶持的仁爱精神在典制中也有体现。而大理院对典权性质的确定，对转典、回赎的限制，建立在西方物权、所有权的价值基础上，典制的无限制性和扩张性被看成是对所有权的危害加以改造，典权基本已被界定为潘德克顿体系下的他物权。至此，传统典制的价值被剥离，功能被分解，典权已完全可以被其他担保和用益物权所替代。因此，其衰落消亡的命运此时已经奠定。

民国初年，两方法律文化的涌入已成为不可改变的历史潮流。对典制的改造及其原有法律精神的丧失以及以此为代表的对具体民事制度改造上西方化的价值取向，只是这种整体变革的一部分，不能完全苛责于大理院。但面对中两法律的冲突与取舍，对传统法律价值的整体抛弃，不能不说是莫大的遗憾，而这一教训，尤为值得面对同样困境的当代法制所警醒。

注释：

①为了与当时社会的语言尽量相一致，也因为内涵的区别，本文将清末修律前的典称为“典”或“典制”，而对经西方民法改造后的典称为“典权”。

②本文的研究主要以在第二历史档案馆典藏的判解例基础上汇编而成的《大理院民事判例全文汇编》(未刊稿，中国台湾政治大学基础法学中心典藏)为主要资料。并参考郭卫编辑的《大理院判决例全书》(文堂新记书局1932年版)及《大理院解释例全文》(会文堂新记书局1931年第五版)。

【参考文献】

[1]郭卫．大理院解释例全文[M].上海：会文堂新记书局出版社，1931.

[2]黄源盛．大理院民事判例全文汇编(七)[M].台湾：中国台湾政治大学基础法学中心典藏(未刊稿)．

[3]王利明．论物权法中物权和债权的区分[J].法学论坛，2007,(1).

[4]黄圣芬．大理院民事判决法源之研究[D].台湾：中国台湾政治大学法律系，2004.

[5]黄源盛．民初大理院民事审判法源问题再探[A].李贵连．近代法研究(第一辑)[C].北京：北京大学出版社，2007.51.

[6]张永鋐．法律继受与转型期司法机制——以大理院民事判决对身分差等的变革为中心[D].台湾：中国台湾政治大学法律系，2004.