代持股东是否需要承担公司债务？

出品：信贷风险管理，作者：李明君

什么是“代持股”？《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十四条第一款规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。”这是我国从法律层面第一次明确规定“代持股”的问题。

一、代持协议是否有效？

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十四条的规定，隐名股东与显名股东订立代持协议，只要当事人意思表示真实，且无《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，就是合法有效的。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”

需要注意的是，代持协议即使未违反法律、法规的强制性规定，而是仅仅违反了部门规章，也有可能是无效的，关键要看该协议是否损害了社会公共利益。如果代持协议存在损害社会公共利益的情形，隐名出资人则无权依据该代持协议请求显名股东返还股权、无权要求公司承担其股东身份及办理工商过户手续。最高人民法院在福建伟杰投资有限公司、福州天策实业有限公司营业信托纠纷二审民事裁定书[（2017）最高法民终529号]中认为：“天策公司、伟杰公司签订的《信托持股协议》内容，明显违反中国保险监督管理委员会制定的《保险公司股权管理办法》第八条关于‘任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司的股权’的规定，对该《信托持股协议》的效力审查，应从《保险公司股权管理办法》禁止代持保险公司股权规定的规范目的、内容实质，以及实践中允许代持保险公司股权可能出现的危害后果进行综合分析认定......综上可见，违反中国保险监督管理委员会《保险公司股权管理办法》有关禁止代持保险公司股权规定的行为，在一定程度上具有与直接违反《中华人民共和国保险法》等法律、行政法规一样的法律后果,同时还将出现破坏国家金融管理秩序、损害包括众多保险法律关系主体在内的社会公共利益的危害后果。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定......故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项等规定，本案天策公司、伟杰公司之间签订的《信托持股协议》应认定为无效。天策公司依据该《信托持股协议》要求将讼争4亿股股份过户至其名下的诉讼请求依法不能得到支持。”

代持协议的效力仅相对于隐名股东和显名股东之间而言，但是对于外部第三人而言则不具有任何效力。因为股权登记具有公信力，隐名股东对外不具有公示股东的法律地位，不得以内部股权代持协议有效为由对抗外部债权人对显名股东的正当权利。外部债权人不限于基于股权处分的债权人，对于显名股东的非基于股权处分的债权人也可申请强制执行其股权，隐名股东不得以其实际出资为由排除强制执行。最高人民法院在王仁岐与刘爱苹、詹志才等申诉、申请民事裁定书[（2016）最高法民申3132号]中认为：“本案的争议焦点是王仁岐是否享有排除强制执行的民事权利。首先......工商登记是对股权情况的公示，与公司交易的善意第三人及登记股东之债权人有权信赖工商机关登记的股权情况并据此作出判断。本案中，王仁岐与詹志才之间的《委托持股协议》已经一、二审法院认定真实有效，但其股权代持协议仅具有内部效力，对于外部第三人而言，股权登记具有公信力，隐名股东对外不具有公示股东的法律地位，不得以内部股权代持协议有效为由对抗外部债权人对显名股东的正当权利。本院认为，《公司法》第三十二条第三款所称的第三人，并不限缩于与显名股东存在股权交易关系的债权人。根据商事外观主义原则，有关公示体现出来的权利外观，导致第三人对该权利外观产生信赖，即使真实状况与第三人的信赖不符，只要第三人的信赖合理，第三人的民事法律行为效力即应受到法律的优先保护。基于上述原则，名义股东的非基于股权处分的债权人亦应属于法律保护的‘第三人’范畴。因此，本案中詹志才因其未能清偿到期债务而成为被执行人时，刘爱苹作为债权人依据工商登记中记载的股权归属，有权向人民法院申请对该股权强制执行。”

二、代持协议存在哪些风险？

根据现有的法律规定，隐名股东与显名股东签订股权代持协议，只要不违反《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定基本上就可以认定为有效。但是，这种股权代持在现实中还是存在许多风险的，具体来说包括以下几个方面：

第一、隐名股东的权益只能通过股权代持协议来主张，隐名股东想要变成显名股东则需要其他股东表决同意或者根据公司章程的约定来处理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十四条第二款规定：“实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。”第三款规定：“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”

第二、显名股东未经隐名股东同意，私处对外转让股权或以自己的名义从事一些经营活动，会给隐名股东造成一定的损失。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十五条规定：“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。”“名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。”

第三、显名股东擅自与第三人交易，若第三人是善意的，隐名股东不能依据股权代持协议要求确认显名股东与第三人的交易无效，只能追究显名股东的责任。

第四、隐名股东对外发生债务，债权人可以追究显名股东的责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十六条规定：“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”“名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。”

最高人民法院在温进才、李殷英等与温进才、李殷英等借款合同纠纷申请再审民事裁定书[（2015）民申字第2509号]中认为：“根据商法上的公示公信和外观主义原则，第三人对公司登记信息的信赖利益应当受到保护。代持股关系属于代持股人与被代持股人之间的合同法律关系，不能以此对抗公司债权人。在公司的外部关系方面，经工商登记备案的代持股的名义股东属于法律意义上的公司股东，其是对外承担股东责任的直接主体，无论实际控制人是否承担相应的责任，只要未实际向债权人承担责任，代持股的名义股东就应当对外承担股东的责任。这一原则在《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二十六条中关于经公司登记机关登记的股东不得以其仅为名义股东而拒绝债权人要求其履行出资义务的规定中，已经明确体现。《公司法司法解释二》第二十一条规定中也隐含股东不管过错有无、过错大小，对外必须承担股东责任，不能以自己没有过错为由对抗公司债权人的原则。温进才、李殷英虽系代北泰公司持有方圆公司的股权，但并非被北泰公司冒名登记为股东，代持股是符合其自己的意志和利益的行为，且也并无证据显示南头城公司在向方圆深圳分公司提供借款时知悉并认可温进才、李殷英的代持股人身份及北泰公司的实际出资人地位，故温进才、李殷英应当承担相应的法律责任风险。”

第五、显名股东不配合隐名股东来控制公司，隐名股东不能直接依据股权代持协议要求控制管理公司，只能通过诉讼的方式来确认其股东的身份后再行控制管理公司。

三、如何防范代持股的风险？

通过上面的分析可以看出，股权代持还是存在极大的风险的，那么如何化解这些风险呢？

第一、显名股东要加强证据，注意搜集并保存与代持相关的证据。显名股东与隐名股东要订立明确细致的股权代持协议，协议中要明确双方的权利义务，约定股东权利的行使（比如表决权、利益分配权、增资优先权等）必须由隐名股东同意；显名股东必须按照隐名股东的意愿行使股东权利等。协议中还应当约定双方的违约责任，并且这种违约的约定可以据实拨高，以此来震慑违约行为的发生。代持协议可以办理公证，使得该协议更具有效性。隐名股东要注意搜集保存好证明代持股关系的其它证据，比如代持股协议、出资证明、验资证明、股东会决议、公司登记资料等。如果代持股人严重违约或者法院冻结保全执行代持股份，可以及时提出诉讼或者执行异议来维护自己的合法权益。

第二、股权代持协议要告知公司其他股东或者利害关系人。这样可以防止股权代持人在隐名股东不知情的情形下擅自行使股东权利，因此，隐名股东可将代持协议告知公司的其它股东或者由其它股东在协议上书面认可。既可以由其它股东来监督显名股东的违约行为，也可以在显名股东私自将股权转让给其它股东时，隐名股东以其它股东知情而恶意受让而宣告转让无效取回股权。

第三、隐名股东排除代持股东对财产的实际管理权。隐名股东将在公司享有权益统统纳于自己的掌控之中，可以有效地防止当显名股东发生意外（如死亡、离婚等）涉及财产分割时，其他人把显名股东在公司的权益作为遗产或共同财产进行分割，能够确保隐名股东对实际出资所带来的财产所有权。

第四、隐名股东可根据《国家工商总局〈工商行政管理机关股权出质登记办法〉》的规定进行股权质押担保。隐名股东在办理股权代持的同时，可以办理股权质押担保，将代持的股份向实际出资人办理质押担保。这样，代持股人就不能擅自将股权向第三方提供担保或者出卖转让。即使由于其他原因（比如法院执行或者继承分割）需要变卖股权，隐名股东也可以质押权人的身份，获得优先权。

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