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哪些财产不得抵押?
解析:根据《物权法》第184条的规定,下列财产不得抵押:
⑴土地所有权。土地属于国家或农村集体所有,自然人、法人或其他组织无所有权,自然不能用来抵押。
⑵耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但法律规定可以抵押的除外。耕地等集体土地所有权,一律不得抵押;耕地等集体土地使用权,原则上也不得抵押,但有例外情况:法律规定可以抵押的,可以用来抵押。其主要有:①以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;②以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的建设用地使用权;③农村集体经营性建设用地使用权等。
⑶学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。但上述社会公益设施以外的财产可以为自身债务设定抵押(《担保法司法解释》第53条)。在这里,有两个限制性条件:第一,非教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施的财产;第二,须为自身债务,不得用上述财产为他人债务设定抵押。
⑷所有权、使用权不明或者有争议的财产。这就要求抵押的财产必须为所有权、使用权明确且无争议的财产。否则,不得抵押。
⑸依法被查封、扣押、监管的财产。其所有权或使用权受到限制,自不能用来抵押。但已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的,不影响抵押权的效力(《担保法司法解释》第55条)。也就是说,查封、扣押等措施在前,抵押在后的,是不允许的,在查封、扣押等期间内的抵押是无效的;而抵押在前,查封、扣押等措施在后的,则是允许的,抵押有效。
⑹法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。这是兜底条款的规定,须为法律、行政法规所规定。除法律、行政法规规定不得抵押的财产外,其他财产一般均可以进行抵押。
此外,《农村集体经营性建设用地使用权抵押贷款管理暂行办法》第6条规定:
“具有下列情形之一的集体经营性建设用地使用权不得抵押:(一)权属不清或存在争议的;(二)司法机关依法查封的;(三)被依法纳入拆迁征地范围的;(四)擅自改变用途的;(五)其他不得办理抵押的情形。”这是对农村集体经营性建设用地使用权不得进行抵押的特别规定。即农村集体经营性建设用地使用权能不能抵押,首先适用上述第6条的规定。
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什么叫浮动抵押?浮动抵押的设立条件包括哪些?
解析:首先,《物权法》新增一条规定:
经当事人书面协议,企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿(《物权法》第181条)。
这是浮动抵押的规定。也就是说,浮动抵押为《物权法》所增加的一种抵押形式(以前的担保法及其司法解释是没有规定的)。上述规定也是浮动抵押定义的规定。
根据上述规定,浮动抵押的设立条件主要包括:
⑴主体条件:设定浮动抵押的主体,应为企业、个体工商户、农业生产经营者,其他的主体不得设立。这是浮动抵押设立的主体要件。
⑵标的(物)条件:设定浮动抵押的财产(标的物),应为现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品。这是浮动抵押设立的标的物要件。
⑶形式要件:设定浮动抵押的当事人,应采用书面形式。即设定浮动抵押的,当事人应在书面协议中予以明确,其中有设定浮动抵押的意思表示。
这就是浮动抵押设立的三个条件(要件)。浮动抵押依法设立后,当债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形时,债权人方可依法行使抵押权。这是浮动抵押权行使的条件(要件),包括两个:一是债务人不履行到期债务;二是发生当事人约定的实现抵押权的情形。这里的“发生当事人约定的实现抵押权的情形”,根据《物权法》的规定,包括:①债务履行期届满,债权未实现;②抵押人被宣告破产或者被撤销;③当事人约定的实现抵押权的情形;④严重影响债权实现的其他情形。
根据《物权法》的有关规定,
成立浮动抵押的,不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。这是浮动抵押的一个特点,即抵押财产的浮动性、不确定性。
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当事人在抵押中是否可以设立“流押条款”?
解析:所谓“流押条款”,就是指在债务履行期届满前,抵押权人与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产直接归债权人所有的条款。该流押条款是为法律所明确禁止的,当事人不得进行约定。具体来说,《物权法》第186条规定:“抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”《担保法》第40条也规定:“订立抵押合同时,抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有。”即流押条款已为法律所明确禁止,禁止当事人订立“流押条款”(流押条款的禁止性)。
如当事人约定流押条款的,该约定无效。但该流押条款的无效,不影响抵押合同其他部分的效力(《担保法司法解释》第57条第1款)。抵押权仍然合法有效,在实现抵押权时仍然为以抵押物折价或以拍卖、变卖抵押物清偿债务。
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