抵押权实现的28个实务要点解析（另附39条裁判依据）

5.对执行法院查封的被执行财产享有抵押权的债权人，可以直接申请参与分配，主张抵押财产优先受偿权。

《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第40条规定：“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余部分用于清偿申请执行人的债权。”第93条规定：“对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权。”

要点索引：福建省厦门市同安区人民法院〔2002〕同执行字第1031-1号“庄建华、张榕、王冰执行异议案”，见许瑞敏、林毅东：《执行异议人庄建华、张榕、王冰主张优先受偿权纠纷案》，载最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》2009年第4辑（总第70辑），人民法院出版社2009年版，第288页。

6.征收补偿金作为抵押物的代位物已支付给抵押人并被抵押人大部分转移，抵押权人的优先受偿权已无实现可能，抵押权人主张行使优先受偿权的，不应支持。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十条第一款关于“在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿”之规定，抵押财产被征收的，抵押权人有权对征收补偿金行使优先受偿权。但由于该项补偿金已经支付给抵押人，且其中绝大部分补偿金已被抵押人转移，接收人继而又将其大部分转移，导致该项补偿金失去了行使担保物权所必需的财产的特定性，抵押权人对征收补偿金行使优先受偿权，客观上已无实现的可能，因此，人民法院对抵押权人要求对征收补偿金行使优先受偿权的主张，不应支持。抵押人应对抵押权人的抵押权和债权的无法实现承担赔偿责任，接收人有重大过错的，应承担连带赔偿责任。

要点索引：最高人民法院〔2008〕民二终字第116号“中国信达资产管理公司哈尔滨办事处与哈尔滨市城市建设投资集团有限公司、黑龙江雅美食品加工有限公司、哈尔滨大地农业有限公司借款合同纠纷案”，见叶小青、隋汶兵：《抵押权人对抵押物的代位物优先受偿权之行使及拆迁部门民事责任之免除一一上诉人中国信达资产管理公司哈尔滨办事处与被上诉人哈尔滨市城市建设投资集团有限公司、黑龙江雅美食品加工有限公司、原审被告哈尔滨大地农业有限公司借款合同纠纷上诉案》，载最高人民法院民事审判第二庭编：《民商事审判指导》2009年第2辑（总第18辑），人民法院出版社2009年版，第137—140页。

7.个人住房按揭抵押借款合同被解除后，抵押借款合同的债权尚未结清的，贷款银行仍享有对抵押物变价款的优先受偿权。

个人住房按揭抵押借款合同，既存在住房买受人与贷款银行之间的借款合同关系，及以住房作为抵押物的抵押合同关系，也存在住房出卖人与贷款银行之间的保证合同关系。在住房买受人未归还银行全部贷款和利息的情况下，个人住房按揭抵押借款合同被解除的，贷款银行既可以请求住房买受人履行债务，也可以请求住房出卖人承担保证责任。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定：“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”该条仅规定了住房出卖人的义务，并没有规定免除住房买受人对贷款银行的还款义务，住房买受人仍应承担向贷款银行偿还尚欠的贷款本金及利息的责任。贷款银行作为担保权人，由于抵押借款合同的债权没有结清，故抵押权仍然存在，贷款银行对于处理抵押物的价款仍享有优先受偿权。

要点索引：广东省梅州市中级人民法院〔2008〕梅中法审监民再字第1号“罗有基、赵爱莲诉梅州市东辰有限公司抵押合同纠纷案”，载最高人民法院审判监督庭编：《全国法院再审典型案例评注（上卷）》，中国法制出版社2011年版。

8.抵押合同可以与其担保的主合同通过公证一并赋予强制执行效力，并直接进入执行程序。

抵押合同与其担保的主合同可以通过公证一并赋予强制执行效力，并直接进入执行程序。

以公证债权文书形式赋予抵押合同强制执行效力，是合同双方当事人处分其权利义务的民事法律行为。抵押担保合同意思表示真实，不损害社会公共利益或违反法律的禁止性规定，公证机构对主合同和担保合同这种主从合同一并赋予强制执行力，既是双方当事人自愿约定，亦应以此约束市场交易双方。因此，抵押合同可以与其担保的主合同通过公证一并赋予强制执行效力，并直接进入执行程序。

要点索引：某银行与某医药公司、某实业公司强制执行公证债权文书案，见魏图强、臧凡：《辨析公证担保合同的强制执行力》，载最高人民法院执行局编：《执行工作指导》2009年第1辑（总第29辑），人民法院出版社2009年版，第127页。