以案说法——当事人能否直接约定“以物抵债”？

出品：信贷风险管理，作者：李明君

2015年4月25日，张小兰向王芳借款20万元，当时，张小兰立下借据，“今借到王芳现金20万元，月息二分，2017年4月25日前归还，并用自己居住的位于清河小区的楼房作抵押。逾期不归，清河小区的楼房归王芳所有，双方债务一笔钩销。”然而，借款逾期后，张小兰并没有如期归还王芳的借款，王芳向张小兰主张楼房归自己，却遭到了张小兰的拒绝。王芳无奈，向法院递交诉状，要求张小兰协助办理过户手续。那么，法院会作出如何判决呢？

一、借贷双方自行约定的“以房抵债”协议是否具有法律效力？

最高人民法院在郭富贵与刘洪印申诉、申请民事裁定书【（2017）最高法民申1430号】认为：“房屋权属不能仅仅依据当事人约定而发生变动，还需登记这一生效要件才能产生物权变动的效果。“以房抵债”约定仅具有债权效力，被抵债人因此成为该合同关系的债权人，但并不能依合同享有案涉房屋的物权。”该判决“本院认为”部分具体表述为：“郭富贵与鑫厦公司签订的以房抵债协议实质属于房屋买卖合同关系，按照《中华人民共和国物权法》第九条‘不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力’的规定，不动产登记是发生物权转移效力的要件，房屋权属不能仅仅依据当事人约定而发生变动，还需登记这一生效要件才能产生物权变动的效果。虽然郭富贵与鑫厦公司签订协议约定案涉房屋归郭富贵所有，但该约定并不发生物权转移效力，房屋所有权并未转移给郭富贵享有，该约定仅具有债权效力，郭富贵因此成为该合同关系的债权人，但并不能依合同享有案涉房屋的物权。”

从上述判决可以看出，虽然当事人双方约定了“以房抵债”的协议，但是，这个协议仅表明双方存在债权债务关系，而房屋所有权的设立、变更、转让和消灭必须经依法登记。且《中华人民共和国担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”因此，当事人之间约定的“以房抵债”协议违反法律强制性规定，不具有房屋权属变更的效力，债权人依“以房抵债”协议要求法院确认其协议的效力肯定也不会得到法律的支持。

不仅如此，江苏省高级人民法院在李毅、马国凤与泰州市第一交通物资有限公司、陈鹏等管辖裁定书【（2016）苏民辖终43号】中认为：“虽然当事人在协议中约定以物抵债条款，但并不属于民事诉讼法规定的不动产纠纷。”该判决书“本院认为”部分具体表述为：“《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二十八条规定，民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷；农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。本案中，双方系因股权转让协议产生的纠纷，虽然协议中约定以物抵债条款，但并不属于民事诉讼法规定的不动产纠纷。”

二、人民法院能否依据当事人达成的执行和解协议出具执行裁定书？

人民法院能否依据当事人达成的执行和解协议出具裁定书的问题，在以前的司法实践中，各地法院的做法不尽一致，有的不予出具裁定，有的不仅出裁定，还协助办理当事人办理过户手续。    河北省高级人民法院在原申请复议人刘翠芹借款合同纠纷执行审查类执行裁定书【（2016）冀执复39号】中认为：“最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第301条规定，经申请执行人和被执行人同意，可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务，对剩余债务，被执行人应当继续清偿。法院不得以未经评估作价为由否认和解效力。人民法院依据当事人执行和解协议出具的执行裁定书与其他法律文书具有同等的效力。”在该判决的“本院认为”部分，具体表述为：“关于徐辉与包装公司和解以物抵债的合法性问题。

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最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第301条规定，经申请执行人和被执行人同意，可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务，对剩余债务，被执行人应当继续清偿。这一规定中并未将评估设定为作价的前提，承德中院以其（2014）承中法执字第126、127、128、129号执行裁定书中所涉财产未经‘评估’作价为由，撤销该裁定，不符合上述规定。

02

包装公司与徐辉订立四份借款合同共向徐辉借款9882万元，包装公司以名下涉案五处房产和机器设备提供抵押担保，经在管理部门登记徐辉早已取得该房产他项权证的事实已经北京市中信公证处四份《执行证书》证实，债权债务关系清晰确定，并已在承德中院立案执行，包装公司应给付徐辉借款本金9882万元及利息、迟延履行金等，徐辉对包装公司的债权已超过一亿元。在承德中院主持下，徐辉与包装公司经过协商达成和解协议，没有证据证明该和解存在胁迫情形，双方约定若包装公司不能及时赎回上述财产，则包装公司同意将徐辉业已取得他项权证的上述房产和设备以物抵债给徐辉履行义务，而且包装公司除上述财产外还有大量机器设备等财产没有以物抵债，承德中院据此裁定过户以物抵债并无不妥，并不存在包装公司全部财产都被以物抵债和抵债财产与徐辉债权价值不对等的情况，徐辉积极主张权利申请强制执行应予支持。

03

在徐辉与包装公司达成执行和解、承德中院于2014年11月22日作出以物抵债的（2014）承中法执字第126、127、128、129号执行裁定乃至目前，所有原执行异议人均没有通过诉讼等程序取得生效法律文书，唯一进入民事诉讼程序的承德闽通商贸有限公司取得生效的民事判决书也是在2015年7月2日。”

但是，最高人民法院于2018年2月22日发布了《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》【法释（2018）3号】，该《规定》第六条规定：“当事人达成以物抵债执行和解协议的，人民法院不得依据该协议作出以物抵债裁定。”至此，关于法院能否依据当事人和解协议书出具裁定的问题尘埃落定。

三、名为《房屋买卖合同》，实为借款提供担保，直接约定以房抵债是否发生效力？

重庆市高级人民法院在向小宏与巴中市天元房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷再审审查民事裁定书【（2014）渝高法民申字第00922号】中认为：“名为《商品房买卖合同》，实为其他借款提供担保，若合同中直接约定以房抵债，不符合法律规定的物权法定原则，不具有法律效力。”

该判决书“本院认为”部分具体表述为：“综合分析《确认书》、《备忘录》和19份《商品房买卖合同》可以判定，向小宏与天元公司签订19份《商品房买卖合同》的目的并非是在张永才债务履行期届满后，通过签订《商品房买卖合同》来消灭向小宏与张永才的借贷关系，而是在张永才债务未届清偿期之前，通过以房抵债的形式担保向小宏的债权。债务未届清偿期时约定以物抵债，其本质为债的担保，即使向小宏和张永才的借贷关系成立，天元公司依法应承担连带担保责任，但19份《商品房买卖合同》仅是《备忘录》中有关以房抵债约定的具体形式，上述以房抵债的约定不符合我国法律规定的物权法定原则，不具有法律效力，向小宏与张永才的借贷关系并未转变为向小宏与天元公司的商品房买卖合同关系，故向小宏要求天元公司履行交房和办证义务并支付逾期交房违约金的诉讼请求，一、二审法院不予支持，并无不当。”

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保,借款到期后借款人不能还款,出借人请求履行买卖合同的,人民法院应当按照民间借贷法律关系审理,并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的,人民法院裁定驳回起诉。”

对于这一问题，最高人民法院在陈俊峰、张立平民间借贷纠纷二审民事裁定书【（2018）最高法民终234号】中也做过类似的表述：“《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。买受人支付房屋对价的目的在于取得房屋所有权是房屋买卖合同关系的基本法律特征。由于本案双方对签订的商品房买卖合同外观形式表现的法律关系是否与双方真实意思表示一致存在争议，故本案需基于在案证据能够证明的双方签订的相关合同情况、约定的权利义务内容及履行等双方交易的事实并结合各自主张的法律关系特征进行综合审查判断，认定双方签订商品房买卖合同的真实意思及双方之间的法律关系性质。

陈俊峰、张立平作为自然人，一次性购买226套商品房的行为本身并不属于通常情形下自然人为使用或投资进行商品房买卖的情形。即使如陈俊峰、张立平主张其系以炒房为目的进行的大批量团购，但在案涉房屋尚没有开发完成的情形下一次性购买226套商品房并一次性全额支付购房款，且丽湖公司在收到购房款后也没有为陈俊峰、张立平开具付清购房款的发票，从该交易本身的商业风险考虑亦具有一定不符合常理之处。

陈俊峰、张立平与丽湖公司双方签订的案涉226套《商品房买卖合同》约定的房屋单价为3000元/平方米，总面积约为27775平方米，总价款83229930元。陈俊峰、张立平自认实际购房单价为1800元/平方米，实际支付购房款为5000万元。陈俊峰、张立平与中金天盛公司签订《委托付款协议》约定的代付购房款亦为5000万元，中京华所对丽湖公司的审核意见载明，2011年5月17日丽湖公司收到中金天盛公司转款83229930元，同日通过翊华公司转回中金天盛公司33229930元，中金天盛公司实际转给丽湖公司5000万元。

上述本案查明的事实足以证明中金天盛公司代陈俊峰、张立平支付的款项金额为5000万元，陈俊峰、张立平上诉主张翊华公司转回中金天盛公司的33229930元与本案无关，与事实不符。陈俊峰、张立平称对外宣称和合同上签订单价3000元/平方米是为了不影响丽湖公司地产项目的市场销售价格，（2016）辽民终529号民事判决查明的事实显示，丽湖公司以1500元/平方米的价格将丽湖名居小区55套房屋出售给耿某，股东会决议载明为维护市场价格稳定，以2800元/平方米的价格对出售给耿某的房屋进行备案登记。上述陈俊峰、张立平的陈述及另案生效判决查明事实表明，本案陈俊峰、张立平与丽湖公司签订的商品房买卖合同约定的购房价3000元/平方米应与当时案涉项目房屋对外市场交易价格相吻合，陈俊峰、张立平并无证据证明该市场销售价在当时属于虚高价。

据此，陈俊峰、张立平以1800元/平方米购买案涉房屋，接近当时市场出售价格的一半，并不符合商品房买卖交易中开发商通常能够让利的幅度，反而与民间借贷用于担保的房屋作价通常低于实际市场出售价格的特点吻合。而上述生效民事判决亦认定耿某与丽湖公司签订的商品房买卖合同不具有真实性。

丽湖公司与李某某签订的案涉《居间合同》约定丽湖公司须向其支付525万元居间服务费。丽湖公司应在购房款到账当日向李某某支付三分之一的服务费，即175万元，以后每满一个月支付三分之一，直到全部支付完毕。本院查明的事实表明，丽湖公司也于2011年5月17日、6月17日、7月15日分别向李某某支付了175万元，共计525万元。其中两笔转款的付款用途载明为暂支利息款。丽湖公司主张支付李某某的525万元系利息与其财务记载相吻合。由于陈俊峰、张立平系一次性全额支付购房款，丽湖公司收到了购房人支付的全部购房款的情形下却按月给付促成该笔交易的李某某居间费用，显然也不符合常理，而按月给付利息是民间借贷中常见的情形。

陈俊峰、张立平与丽湖公司签订商品房买卖合同后又分别签订了《商品房回购合同书》，约定丽湖公司在2011年8月16日以1800元/平方米的价格支付回购款后双方签订的商品房买卖合同自行解除。最晚可以迟延至2011年9月16日，但应给付迟延期间溢价款。如丽湖公司未能按约定时间给付回购款，则除非陈俊峰、张立平同意，丽湖公司无权再回购。上述回购合同显示的丽湖公司作为房屋出卖方，在购房人已经全额支付了购房款的情形下仍保有通过回购的方式将房屋取回的权利，与房屋买卖合同关系中买受人付清购房款后，出卖方即负有交付房屋并办理产权过户义务的通常权利义务内容不一致，而与目前实践中以尚未建成的预售商品房为借款担保时采取的由出卖方在借款到期前保有房屋回购权的常见方式相吻合。

且案涉回购合同约定按原购房价回购，仅约定支付延期回购溢价款，对自该款项发生至约定的回购日前丽湖公司占用陈俊峰、张立平购房款三个月是否给付利息等并未约定，结合丽湖公司主张的其分三个月向李某某支付的525万元系给付的利息，则可以对此作出合理解释。陈俊峰、张立平主张由于丽湖公司与河海公司就案涉房屋所有权问题产生了纠纷，为减少损失而与丽湖公司签订回购合同。但本院审理中，双方明确系于2011年7月19日签订案涉《商品房回购合同书》，而河海公司系于2011年8月29日才就案涉房屋所涉纠纷向营口仲裁委员会提交仲裁申请，陈俊峰、张立平陈述的签订回购合同的原因与事实不符，也不具有合理性。”

“综上所述，尽管丽湖公司并未提供证明其与陈俊峰、张立平之间以案涉226套《商品房买卖合同》为借贷提供担保的直接证据，但陈俊峰、张立平与丽湖公司签订的商品房买卖合同从所购房屋数量、实际购房单价与市场交易价的差异、支付的购房款数额以及所谓的居间费用的支付方式、丽湖公司在一定期限内保有回购权等事实，均与以支付购房款取得房屋所有权为目的的房屋买卖合同关系的法律特征不符，而与民间借贷中以签订商品房买卖合同并进行备案的方式为借贷提供担保的通常做法相吻合。一审基于在案证据对双方签订合同的真实意思经合理性分析判断认定陈俊峰、张立平与丽湖公司之间不属于真实的商品房买卖合同关系，系以案涉226套房屋的买卖合同为担保的借贷法律关系，并经向陈俊峰、张立平释明后，陈俊峰、张立平明确拒绝变更诉讼请求的情形下，裁定驳回陈俊峰、张立平的起诉，认定事实及适用法律并无不当。”

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