关于典当中“当”的法律性质探讨

[关键词]典当、质押权、营业质权、附条件买卖

当铺在中国有数千年的历史，萌芽于西东两汉，兴起于南北两朝，成熟于大唐五代，立行于北金两宋，鼎盛于明清两季，衰落于清末民初，消亡于建国初期，复兴于改革当代。新中国成立后取缔了这个行业，1987年恢复。

典当，在中国历史上法律性质称呼主要有质、赘、典、当、解、押；典当经营单位在中国历史上称呼主要有质库、质肆、解库、长生库、典库、押当铺、当铺、小押、当店等称谓；如今通称“典当”。

现今对这个行业的经营在名称上通称典当行，实际上不准确的。因为,过去中国典当业的经营业务是不动产的“典”和动产的“当”（这里的“当”是营业质），现在的典当行并不经营“典”，而只是做不动产抵押、动产和财产权利质押借款的类金融业务，只是对动产质权赋予营业质权，所以业务习惯将动产的营业质权叫“当”。衍至今天，典当已成为社会融资、理财的便捷方式和方便老百姓生活的一种灵活手段，并成为中小企业融资新渠道。迄今为止，典当业恢复20余年。其间，主管部门多次变化，部门管理规章也几经变动。现行的专门法规，只有2005年4月1日实施的商务部、公安部联合颁布的《典当管理办法》，性质上是部门管理规章，法律位阶较低。刚刚颁布的物权法又将草案中规定的有关典权制度内容删除、营业质权未明确法定，从物权法定的角度来看，典当仍然处于无法可依的状态。本文拟对“当”的法律性质略抒浅见。

从目前学术上的主流观点来看，均认为动产典当的“当”的性质是营业质权。史尚宽《物权法论》即作此论，台湾民法典也如此规定。持此观点的人，把当户交“当”取得当金视为一种借贷关系，把“当”视为一种特殊的质权，用以担保当户的借贷的行为。（1）区别于普通质权之处在于，质权人的主体特殊，只能是典当行。内容也特殊，不适用普通质权的禁止流质规则和实现质权时的清算规则，即当户到期不赎，当物的所有权就归典当行所有。典当行多不退、少不补,典当行无须一定要拍卖当物以偿还当金，当铺利益自享、风险自担。

上述观点较之现在《典当管理办法》的规定，是一种很大的进步。现在的《典当管理办法》规定，当物估价金额在3万元以下的，典当行可以自行变卖或者折价处理，损溢自负；3万元以上的，仍然要按照《担保法》的有关规定处理，也就是禁止流质，实现质权要清算，剩余部分应当退还当户，不足部分向当户追索。这个办法规定了三万元的流质界限，没有任何理论上的依据，硬是把“当”的营业质权从3万元分界，3万元内承认营业质权；3万元以上禁止流质。直接的影响是，混淆了“当”和抵押、质押业务的关系，使法官在审判实践中模棱两可。主持起草《物权法》的专家，本拟将“当”规定为营业质权写入物权法，未获成功。实际上，典当业有着自己的特性，建议立法机关在物权法中将典权和营业质权作出规定，完全可以在完善法律的基础上取得更快更好的发展，在业务中与客户约定是选择抵质押担保借款业务方式、还是选择典权或营业质权业务借款，完全可以在物权法定的原则下依经营范围双方意思自治而选择，（3）无须担心其规定对典当行的经营范围造成影响。对特许经营的行业来说国家是多赋予一项业务、还是少赋于一项业务与法律上的物权性质没有直接关系。

但是，笔者并不同意“当”是营业质权的观点。笔者的疑问来自于对“当”的法律关系的分析。首先来看一下学者对于“当”的法律关系的分析。

1.“当”的当事人间存在着借贷关系：当事人之间的借贷关系是以存在着持当人以提供质当物为担保的前提下，所成立的借贷关系。（2）但是若持当人未为取赎，而愿意将质当物所有权移转给典当行，则持当人原则上不再负有取赎（清偿债务）的责任和义务。

2.典当行就持当人所提供的质当物具有“担保”的效力：典当行就持当人所提供的质当物虽然具有担保的效力，但仍然与一般的“担保物权”有所不同。因为担保物权的主债务人在担保物的价值不足清偿债务时，仍负清偿的责任；而“当”则可以不取赎。

以上分析有以下疑点：一、“当”的当事人之间存在着借贷关系，但是当户却可以不取赎当物，所有权自动转移至典当行。二、当户不取赎当物，在当物不足以清偿债务的情况下，不负清偿的责任。有了以上两个例外，是否还能坚持“当”是一种借贷质押关系？

从绝当后典当行权利的内容和实现方式上我们不得不反思“当”为“营业质权”这一定性的合理性。如果说“当”是一种营业质权，其逻辑内涵就应当包括交当是为当户借贷的款项作质押担保，当户自从取得当金时刻起，就负有到期偿还本息的义务；但“当”这种法律关系却并不是这样，当户到期并没有必须偿还本息的义务，如果他到期不回赎，典当行无权要求其必须偿还（取赎），只是当物的所有权就转移至典当行所有。当户取赎是一种权利而不是义务，典当行对当户并不再享有债权。如果把“当”视为“营业质权”，把当金视为借贷，对此就解释不通。笔者认为，当户交当，实际上是对当物的一种附条件的出卖，（5）当户保留将当物到期取赎的权利，也就是买回权。如果到期不回赎，就成为"绝当"，当户放弃了买回权，典当行有权就此处理当物。正因这个不是对借贷的担保，而是买卖，所以多不退、少不补，损益均由典当行承担。当户无取赎的义务，取赎与否悉听尊便，合同对其无约束力，这是与借贷截然不同的合同关系。相应地，对典当行而言，自然也就没有请求当户取赎的权利，相反，典当行要遵守合同约定，保障此取赎权利的实现，不得拒绝。所以，取赎是一种权利。

从另一个角度看，交当后当物的风险由谁承担呢？根据典当行的习惯，这种风险由典当行承担。如果将“当”的性质定义为营业质权，那么风险就会由当户承担。根据是《物权法》第二百一十六条。"因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人有权要求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。"当物如果毁损或灭失，典当行无权要求当户另行提供担保，也无权要求当户在当物价值贬损低于当金的范围内对其承担赔偿责任。这正说明“当”的性质不是营业质权，不是借贷当金的担保，当的性质就是附条件的买卖。因为当户有买回权，典当行的所有权是受到限制的，典当行在当期内不得出租、质押、抵押和使用当物。同时，典当行向当户收取按时间计算的综合费用，（其含义是保管费用、管理费用等）。

有观点认为，在出当的时候，“当”的法律性质是不明确的。如果当户取赎，就成为完整的准借贷关系（其中的保管及收费内容是一般借贷合同所没有的，它成为附随义务，不产生对价关系），如不取赎则变成买卖合同关系，此间所产生的利息与费用就成了典当行取得当物的除当金以外的对价。

笔者不同意这种观点。笔者认为，任何一种法律行为，都有其明确的法律性质，交当也不例外。不能说交当后取赎就是借贷，将来不取赎就是买卖。例如在当期内因不可抗力当物灭失，因取赎还未发生，就无法以取赎与否决定“当”的法律性质。如果是借贷关系，作为担保物因不可抗力灭失，典当行应当不予赔偿，当户仍然需要清偿当金。如果是买卖关系，典当行买受风险自负，无权要求当户清偿当金。可见，这种观点将导致实践上的困难。因此，笔者认为，“当”的法律性质就是附买回权的买卖关系。在目前的《典当管理办法》中，立法者把典当等同于借贷，所收财产自然也就成了回收当金的担保。所以，法律允许债权人除了对担保物品进行价值上的支配以外，对该价值不足债权的部分还可以继续向债务人请求偿还。由于债权人就担保物品所取得不是所有权，而仅仅是与债权额等值的价值支配权，多出债权的部分自然仍然归属于物主所有。在这里，回赎也就变成了偿还，权利变成了义务。这样的规定，显然是混淆了借贷质押法律关系和“当”的法律关系，并在实践中导致了法官的审判模糊，实有纠正之必要。同时还导致以3万元为界，使典当行对3万元以上的业务只能采取费时费力的变卖清偿的办法，极大地限制了典当行的业务发展。相反，如果正本清源，还典当行以其本来的面目，不但可以规范典当业，保证金融秩序，并可以使典当行在其本来的领域内体现其灵活的优势，更好地为经济生活服务。当然，今天不同以往，当物的价值不断增大，多不退少不补的惯例可能在某些情况下造成不公平的后果，这一点也是要防止的。但是，笔者认为，实现这个目的不能靠取消典当的本来面目、抑制典当的活力来实现。通过实施公平的法律原则的方式，应当可以达到既促进典当业的健康发展、又保护公平的市场秩序的目的。

注释：
[1]《南史•甄法崇传》“法崇孙彬，彬有行业，乡党称善，尝以一束苎就州长沙寺库质钱，后赎苎还，于苎束中得金五两，以手巾裹之。彬得，送还寺库。”详细记载了寺院的借贷活动.
[2]典权，是指当事人一方依照双方的约定，向另一方支付一定的金钱而占有、使用、收益其不动产，并于约定的期间届满后，返还其占有、使用、收益的不动产，另一方返还所收取的金钱的权利义务关系.
[3]参见王利明.《物权法草案建议稿》.梁慧星.《对物权法草案(征求意见稿)的不同意见及建议》.
[4]赖国钦.《典权的性质与相关法律关系的探讨(二)-兼论典权制度的存废》.
[5]李顺章.《当的法律性质是活卖》.

（来源：楚华典当研究所，本文获2014年中国法律高峰论坛征文二等奖，作者：陈子红，广州首家典当有限公司董事长，广东省典当协会副会长）