典史记丨清代民间土地契约对于典的表达及其意义

作者：李力 来源：金陵法律评论

典是中国古代民事关系中的一个重要概念,〔1〕有关典的制度早在唐宋时期就已经开始确立,并且出现了典物业之法。〔2〕明时法律规定:“盖以田宅质人,而取其财曰典;以田宅与人,而取其财曰卖。典可赎也,而卖不可赎也。”〔3〕清律承袭明制,也规定:“以价易出,约限回赎者,曰典。”〔4〕但是在现代学术语境中,对典和典权的性质却有不同的认识。有学者认为,典权是中国古代民法物权中的基本构成部分,并将典权解释为担保物权或用益物权;〔5〕另有学者将典理解为附有回赎条款的买卖;〔6〕还有人将其理解为一种债的关系;〔7〕日本学者寺田浩明则认为典是“所有者接受约为卖价之半的金额而允许他人使用自己的土地获得收益,经过约定的期间后他随时可返还最初领取的价额,重新取得土地”的一种权利安排;〔8〕还有的日本学者认为中国的典属于向“作为一种担保制度的近代质权”发展中的一种过渡形态。〔9〕就中国近现代立法例看,民国时的民法把典作为位于质权和留置权之间的某种担保物权式的权利,而“满州国民法”则将其置于各种用益物权的末尾,可见在近现代立法上是把典权作为物权看待的。总之,对典这一概念在中国古代法律制度中的定位无论是在理论上,还是在实践中都没有统一的见解。笔者认为,在来自于西方的现代民法语境下,以物权、债权的概念体系和权利体系并不能够正确解读产生于中国古代的典的关系所包含的丰富而又生动的内容,〔10〕对这一关系的认识必须建立在研究方法论转换的基础之上:我们只能在中国古代社会生活和法律关系的语境中来探寻典的内涵,将典这一权利状态置于清代法律制度的整体框架下加以理解,才有可能真正把握我们的祖先所赋予典这一概念的意义。〔11〕本文试图通过对清代民间土地契约中关于典的表达的研究,来理解和把握清人对于典的理解,以及用典这一概念所表达的民事关系和民事习惯。

一、绝卖——典型的买卖关系

在对典这种我国古代民法特有现象的法律定位问题上众说纷纭的原因,是我国学术界和立法界普遍认为典与卖不同,因而试图在卖的范畴之外界定典的性质。这种状况大概与明清成文法对典和卖的区别有关。在唐宋时期,“典与卖的界限尚不清楚,往往典与卖并提”;明律开始对典与卖加以区别,其要点也在于“典可赎也,而卖不可赎也”;清代官府进一步从交易形式要件上区别典与卖,规定以“绝卖”、“永不回赎”等措辞作为卖契的必备内容,而典契则必须注明“回赎”字样。〔12〕民清两代官方成文法的这些规定使后来的研究者们产生了一种先入为主的观念,即典和卖是有区别的。然而,存在于现实生活中的法的性质并不取决于官方成文法对它的界定,而是取决于现实生活中的人们在何种意义上实际使用这些法,以及通过法的规范所形成的现实秩序。那么,清人在现实生活中是在何种意义上使用典的概念的呢? 典的活动所形成的又是何种现实秩序呢? 为了搞清这一问题,有必要先看一下清人对于卖的理解和认识。

清代民间买卖契约中将权利的完全转让称为“卖”或“绝卖”。《大清律例》规定:“如系卖契,亦于契内注明‘绝卖’、‘永不回赎’字样”,〔13〕清代的民间契约又存在着白契和红契两种类型,红契也称官契,是指使用官方印制的正式契本,或者由官方加盖了印章的契约,这种契约一般会明确表示契下的交易是否属于绝卖,但在白契中,有时从契约内容上却并不能明确地认定是绝卖还是活卖。清嘉庆六年,即1801年山阴县高兆原兄弟的卖田官契即为一典型的绝卖契：

山阴县卅六都三图出卖田契人高兆原同弟兆丰、兆岳,自己户内驹字号田壹亩,凭中保出卖与本县族×××处名下为业。三面议定时值估价银贰拾伍千文正,其银当日一并收足。自卖之后,永不找贴,永无回赎,任凭银主管业,收户办粮。并无重叠交关。倘有事端,卖主自行承值,不涉买主之事。欲后有凭,立此绝契为照。

⋯⋯。其田任凭钱主管业,收花入册轮(输)粮。契价以(已)足,遵新例壹契杜绝。并照。(例1)〔14〕

该契在上文后还列有所卖之地的地号和四至,最后由高兆原、高兆丰和高兆岳兄弟三人共同在“立绝卖契人”项下署名,前两人还画了押;另有中人徐沩传和卖主的叔高克全、兄高兆德、高兆禄在“中人”项下署名,后三人画了押;代笔人周孝思亦署名画押。

绝卖契是所有土地契约中关系最清楚明了的契约,对清代卖契的一般要件,我国学者已有研究,笔者不再多述。〔15〕在大多数情况下,清代的卖契都是单契,这是因为卖契主要包括三方面的内容:一是表明契约所指向的权利已经转移;二是表明契约项下的价款卖主已经收足;三是表明今后如果发现契约项下的权利存在争议,由卖主负责解决。此三项均需要卖主向买主作出表示,其中第一项成为买主今后行使权利的依据;第二项成为买主持有的收据;第三项则被买主用来抗辩第三人对于契约项下权利提出的异议。因此,由买主持有单契已经能够满足维持买卖行为发生以后的权利秩序的功能。但是需要指出的是,清代官府印制官契的目的主要在于规范卖契形式,将绝卖与典区别开来,以保证税粮的征收。〔16〕因此,清代的土地绝卖契约通常都会提到所谓“推收”的问题,即将向国家纳粮的义务从卖主名下起出,推入买主名下。在粘有契尾的契约中,还会提到契税已收的事宜。但在例1契中并未提到缴纳契税的问题和推收的问题,只是简单地提到其田任凭买主“收花入册轮(输)粮”,尽管由买主输粮似乎已经表达了由买主纳粮的意思,但是对于何时从何处起出、推入何处却均无详细说明。笔者认为这有两种可能性:一种可能是双方另外写有“推单”,即专门写明推收问题的文书;〔17〕另一种可能则是双方有意识地回避了这个问题。如果是前一种情况,则本契作为绝卖契的性质当是不容置疑的;而如果是后一种情况,则本契仍然存在活契的可能。在清代,契约本身表明是卖契而卖主又找赎,并且买主也同意,从而使卖契实际上成为活契的情况很常见,这种情况使卖与活卖之间建立了某种关系,而活卖无论是在概念使用上,还是在实际内容上,都与典有着可替代性。

二、典与活卖——过程性的买卖关系

在清代,与绝卖相对应的是被称为“活卖”或“典”的行为,通常发生于土地或房产的买卖关系中。《大清律例》规定:“嗣后民间置买产业,如系典契,务于契内注明‘回赎’字样,如系卖契,亦于契内注明‘绝卖’、‘永不回赎’字样。”〔18〕可见,在官方的法律中绝卖和典或活卖的区别在于契约中是否明确规定了回赎事宜。

以典契冠名的民间契约通常以出典人(清代通常称典主)向受典人(清代通常称银主)交付典物,收取典款,并约定取赎期限为基本内容,例如,清乾隆六十年,即1795年福建永春县王门黄氏立典契如下:

立典契人王门黄氏,有承祖民田二段,俱坐廿五都,土名下确及上墘,共受种三斗,年载大租及佃租廿拾四石大,内氏应得一半,与三房公交轮。前年祖上将租已典与叔上,其租声、退额登载前契明白。今因欠银费用,托中将佃送就与让伯上,典出佛银拾玖员五角。银即日收明,其银约至新年,备契面银一齐取赎,如至期不赎,将田听叔前去起耕别召,收租管掌为业。保此田系氏阄分物业,并无别典他人及不明为碍,如有自当,不干银主之事。今欲有凭,立典契为照。(例2)〔19〕

这一份典契清楚地表明了清代官方成文法中所确定的出典关系的基本内容:首先,黄氏将两块地的田面典给“伯”或“叔”,典银拾玖元五角;其次,典期为一年,期满回赎;再次,出典期间田面权作为一种业权仍在黄氏手中,契约中明确说明如果黄氏到期不赎,叔才能去起耕别召,收租掌管为业,可见在典期内叔尚无权撤佃或换佃,或者说并没有业权;最后,双方没有约定典银的利息,从这一点看,似乎是以租代息,互不相找。但是笔者对最后一点持怀疑态度,因为如果是以租代息的话,在契约中应当说明佃户是谁,佃租多少,而本约中只记载了大租和小租共计“廿拾四石大”,却未写明所典的田面小租是多少,同时也没有约定由典主收了田租后交给银主,反而约定当一年后黄氏到期不赎时,典权人才可以管业,因此,笔者倾向于认为在这一契约中典银是无利息的。〔20〕如果考虑到清时典价通常要比卖价低得多这一事实,那么银主以不收利息来换取典期届满后黄氏不赎时以低价获得典物的可能性也是存在的。例2契所表明的典的关系似乎可以看作是出典人为获取借款(典银)而以田面权提供担保,因此有学者将其称为“指地借钱”。由于契约中约定了如到期不赎,则典业归典主所有,那么如果我们把田面权也看作是一种物权的话,则这种典的关系似乎在现代民法框架体系中可以归入抵押物权的范畴。然而,在清人的观念中,典是否也被看作是为借贷而提供的担保呢? 事实上,例2契在我们今天可以看到的清代典契中并不具有典型性,在清代的民间契约中,清人还赋予典契以更多的其他内涵,也正是由于清代典契还存在着其他的约定类型,才使学者们对典的性质产生了不同的界定。在王门黄氏所立的另一个典契,即清嘉庆肄年十月所立典契中,不仅出现了利息条款,而且业权转移时间也发生了变化:

立典契人王门黄氏,有承祖民田二段,俱坐廿五都,一段土名董埔门口,受种一斗五升,又一段土名上墘,受种一斗五升,共叁斗,年载正租及佃租廿拾四石大,受产登载在册内,民应得一半配租拾贰石大,与时亿公同管交轮。今因欠银别置,托中将分前一半送就与夫兄让奇上典出佛番银壹百壹拾大员,银即日收明,其田听兄前去起佃自耕,收租管掌为业。保此田系氏阄分物业,并无不明等情为碍,如有,氏自抵当,不干银主之事。约至壹年对期,备契面银一并取赎,不得刁难。年约粮银一钱时。今欲有凭,立典契为照。

并缴印税古契一纸,载(再)照。(例3)〔21〕

例3契与例2契一样,也是两块地,但其中一块的地名不同,不知是否是相同的两个地块,但是从两块地大、小租同样是共计廿拾四石大来看,似乎两契的典物应当是相同的,至少可以说两契中的典物价值是差不多的。然而例3契中约定的典价却高出例2契近6倍,这也许可以映证例2契中由于以极低的典价获得了管业的可能性,因而银主放弃了利息要求吧。与例2的约定相比,例3有两个显著的不同,其一是加入了“年约粮银一钱时”一款,笔者认为这是对典价款的利息约定;其二是在契中约定“银即日收明,其田听兄前去起佃自耕,收租管掌为业”,也就是说,自立契时起,其田已经归银主为业。将例2契中关于典物业权转移时间的约定与例3契中的相关约定相比较,我们可以认为,清代典物的业权是否转移并不构成典的关系的本质特征,在某种情况下,出典关系成立,但是典物业权并不转移,例如例2契;而在另一种情况下,则典物业权在出典关系成立时即发生转移,例如例3契,而在前一种情况下,典价通常要远远低于后一种情况。在清代,例3契这样的典契似乎更为常见,下面是乾隆叁拾捌年,即1773年福建省仙游县李栋老所立的典契:

立典契功建里人李栋老,有自己分过阄内户根田壹亩壹分,应贰丘,坐北门棋盘洋落,年载早冬大小租肆石官,今因无银用度,自愿托中将户根田立契出典徐府松房为业,三面商议,实值时价九五色广戥银贰拾陆两正,其银即日交足,其户根田即听松房管掌为业,认佃收租。此田系自己物业,与兄弟叔侄诸人无干,在先不曾典挂他人帐物,保无交加不明等事。如有此色,系是典主支当,不干银主之事。期约叁年为准,备银贴契赎回,如无银仍听银主管掌收租。此系两愿,各无反悔,今欲有凭,立典契为　者。

递年贴纳米银六分民。

赎回言纳定价柒拾陆扣。再　。(例4)〔22〕

与例3契一样,例4契也是以出典时即发生业的转移为特征的,而基于这一特征,我们似乎可以将清代的典归入现代民法的质押范畴。然而笔者认为,例3、例4契中所表达的典权与质权仍然有着本质的区别,因为质押的一个重要特征是在质权存在的情况下,质物的所有权并不转移,而在典的关系中,发生转移的恰恰不是典物,而是业权。尽管我们不能将业权简单地等同于现代民法意义上的所有权,但是与所有权在现代民法财产权体系中的地位一样,业权也是中国古代财产权体系中的根本性权利。事实上,从观念的层面看,与其说在清代人的观念中是把典看作一种质押,倒不如说是把典看作是权利的转让,即使是在例2契中,如果我们注意到契约在约定田主于典期届满时的权利和义务时使用的概念也是“赎”的话,恐怕认为在清人的观念中把典看作是权利转让的说法便有了进一步的支撑。事实上,清人对于与例3、例4契相同的契约大量地使用“活卖契”,甚至直接使用“卖契”的名称,可见在清人心目中,这种关系被认为就是一种卖。〔23〕也正是在这个意义上,有学者认为典也是卖,只是与绝卖不同,典属于“活卖”的范畴。下面是清乾隆五年,即1740年休宁县金若涛所立的一个活卖地红契:

二十七都五图立卖契金若涛,今因急用,自情愿央中将自己原买侄金企南地壹片,坐落土名陈村基地,系新丈良字壹千五百叁拾四、五、六、七号, ⋯⋯。其四至自有册载,不在(再)行写。今凭中立契出卖与王××名下为业。当日三面议作时值价银拾两整。其银契比(此)即交明,别无领(领扎)。未卖之先,并无重复交易。今卖之后,悉听买人收税管业,并无异说。如有内外人等争拦及一切不明等情,尽是卖人承值,不涉买人之事。其税在本图十甲金正茂户内起割,推入本图一甲王承启户内办纳无辞。今恐无凭,立此卖契存照。

其地议定准在来年八月内任凭原价取赎;如过八月,永远绝卖,不得取赎。再批。(押) (例5)〔24〕

例5契除了没有规定典息以外,其所规定的权利义务几乎与例3、例4契完全相同,由于规定了回赎期,并且说明了到期不赎即为绝卖,因而这是一个土地出典关系当无问题,但是立契人在契约开始部分却明确地说这是一个卖契,可以想象收契人也认为这是一个卖契,否则他不会接受这个契约。显然,例5契表明在清代至少有把典看作是卖的观念存在,如果我们再进一步看到许多实际上规定了典的关系的契约都以“卖契”或“活卖契”自称的话,〔25〕便可以说把典看作卖是清人的一种比较普遍的观念。然而在清人的观念中,典与绝卖之间毕竟还存在着差别,这种差别表现在两个方面:其一是在典的关系中,典主还保留着回赎的权利,而在绝卖关系中,原主已经丧失了其所有的权利;二是典价通常要远远低于卖价,因而在典主到期不能取赎而成为绝卖时,还需要对绝卖作出某种安排。与现代民法中的质押关系的观念基础相比较,典的关系中的回赎似乎还可以找到对应处:在质押关系中,当债务人到期清偿了债务时,质押物应当返还质押人,这可以看作是一种“回赎”。但是在债务人到期不能清偿债务时,清人的观念却与质押所体现的观念完全不同:在质押关系中,因债务人到期不能履行债务而导致的物权变动是质押权人行使质押权的结果;而在典的关系中,业权的转让却是典主“卖”的结果,且并非必然以出典人到期不能回赎为条件。可见,清代民间土地契约中的典无论是在观念上,还是在制度构造上,都属于卖的范畴而非担保物权的范畴。

三、找贴———过程性买卖的后续阶段

正因为存在着将典看作是卖的一个初始阶段的观念,所以在清代习惯法中需要对典主“卖”的后续行为再作出恰当的安排,这种安排一方面要解决典价远远低于卖价的问题,另一方面则需要在更为正式的制度层面上对卖的结果加以确认,由此便产生出了“找贴”或称“找价”的习惯,有学者将这种“找贴”称为“进一步卖出”,即从典到卖的过程中的“加价”环节,因此势必产生出一些补充性的契约。〔26〕在清代,这种以找贴为内容的契约被称为“找契”。清康熙六十年,即1721年,武进县刘文龙立卖田租契曰:

立卖契刘文龙,今将惊字号平田一丘,计一亩八分,央中卖与陈名下收租,得受价银七两。每年完租夏麦五斗四升,冬米一石八斗。如有不清,听凭业主自种,立此存照。(例6)〔27〕

例6契从契名和内容上看都是一个卖契,然而八年以后的清雍正七年,即1729年刘文龙又就上述卖田租契而立找契:

立找契刘文龙,向有惊字号平田一亩八分,卖与陈名下收租。今因原价轻浅,央中找得钱一两整,其田仍照契,业主收租。立此存照。(例7)〔28〕

找贴或找价的性质在于出典人无力回赎,便收回其典价与卖价之间的差额,从而使原来典的关系变为绝卖的关系。经找贴之后,出典人便丧失了对于典物的全部权利,双方应当另立绝卖契,或者立找契,以找契作为绝卖契。例7契的存在表明例6契实际上是一个活卖契,即典契。然而令人感兴趣的是刘文龙在例6契中明确地以卖契作为契名,并且已经实际上将业权转移到了陈姓的名下,这表明在立契人的观念中,典的关系就是卖,是卖的一种类型。事实上,持有这种观念在清代恐怕并非个别现象,清代官方成文法规定“如契未载‘绝卖’字样,或注定年限赎回者,并听回赎。若卖主无力回赎,许凭中公估,找贴一次者,另立绝卖契纸。若买主不愿找贴,听其别卖,归还原价。”〔29〕可见正式的法律制度也认为除非是“绝卖”,其他的卖都是典或活卖,因而允许找贴,但是以一次为限。

例7是找契,按例应为绝卖。然而在清代民间契约中,出典人找贴的现象却似乎不仅限于一次,例7中的立契人刘文龙便于清乾隆十四年,即1749年再次就同一地亩又立找契:

又立找契刘文龙,向有惊字号平田一亩八分,卖与陈名下,原价轻浅,找过一次,仍未敷足,今再央中向找银七两,前后共银十五两。自找之后,田虽原主承种,如有租息不清,听凭业主收回自耕。恐后无凭,立此存照。(例8)〔30〕

例6、例7、例8三个契约完整地再现了刘文龙卖地的前后经过,其最初所立之典卖契约定的典价当为银七两,前一找契找贴一两,后一找契再找贴七两,共计十五两。有学者认为典价通常是卖价的一半,〔31〕这似乎可以从例6、例7、例8三契中得到映证。然而我们所关心的是:这种一找再找的事为什么会发生呢? 究竟是什么样的权利使得刘文龙可以在已经经过找贴,从而理应是绝卖的情况下,事隔二十年以后再次找贴呢? 陈姓卖主又为什么会同意刘的再次找贴要求呢? 根据前三契的内容记载,原主刘文龙在出典以后仍然承种原先的土地,而例6中又未明确表示绝卖的意思,在这种情况下,也许刘文龙对土地的实际占有使得他处于有利的交涉地位,〔32〕在例8中刘文龙表示“如有租息不清,听凭业主收回自耕”,似乎也表明在这之前应交的地租可能成为其交涉手段,仅是在这一契中,刘才明确表示以后再发生此种情况业主可以将田收回。以此看来,似乎上述又找契只是在出典人找贴绝卖之后仍然租种该地的情况下所发生的特例。但是,在清代民间契约中,我们还可以看到其他多次找贴的实例。清雍正十二年,即1734年,镇洋县(今江苏太仓)殷门顾氏嫂叔立找绝田文契如下:

立找绝田文契殷门顾氏同叔殷足,为因钱粮急迫,曾有契卖东一都短字圩田七亩八分,卖到潘处为业,已经得价。因原价不敷,复央原中金胜贤三面议定,找绝银七两整,契下一并收足。自找之后,再无不尽不绝。欲后有凭,立此找绝田契为照。(例9)〔33〕

从例9的内容中可以得知,这一找契的前契也是一个卖契,立契人称在前一卖契中,他已经将七亩八分田“卖到潘处为业”,因而已不存在例6契中那种业权转移后土地仍由卖主承种,而卖主凭借实际占有土地的有利条件而要求找贴的条件,但是卖主现在却又找贴。不仅如此,立契人在例9契中明确表示此为“找绝银”,并表示“自找之后,再无不尽不绝”,因而绝卖的意思表示非常清楚,然而仅仅一年以后,即雍正十三年又发生了再找贴的事情,殷门顾氏立契曰:

立贴绝田文契殷门顾氏同叔殷足,为有昔年契卖东一都短字圩田七亩八分,卖与潘处为业。已经得价得找外,因原价不敷,复央原中金胜贤,三面议得贴绝银四两整,契下一并由足。自贴之后,再无不尽不绝,永远潘姓为业,与殷姓无干。欲后有凭,立此贴绝田文契为照。(例10)〔34〕

第一次找贴找得银七两正,这一次又找得四两正,这种情况明确无误地向我们传达了一种信息:找贴不是基于卖主所处的某种地位,而是基于买卖双方都置身于其中的某种制度性安排而发生的。更有甚者,殷门顾氏经两次找绝后虽再不见找,但是殷门顾氏的前手却又向潘姓找绝。乾隆二年,即1737年,镇洋县潘门薛氏母子立杜绝田文契曰:

立绝卖田文契潘门薛氏同男凤观,为有先夫潘仲卿祖遗东一都短字圩官田七亩八分,于康熙四十七年得价卖与殷处,殷亦转卖潘晋扬处,见在管业。今田尚亏原价,为此协同原中,向潘晋扬找绝田价银二十四两整,契下一并收足。自找之后,其田任凭潘姓建房造坟,开河掘沟,与潘、殷二姓永无干涉。欲后有凭,立此杜绝田文契为照。(例11)〔35〕

根据例11所记载的内容,殷门顾氏最初所典的七亩八分地应当是从潘门薛氏户那里买来的,原为活卖,或者尚未完全找绝,而殷门顾氏又将该地卖与潘晋扬。潘门薛氏本应向殷门顾氏找绝,但是后者已经把该地出卖,因而转向新买主找绝。我们不知道殷门顾氏在向潘晋扬活卖地时是否已经说明了其前手尚未找绝的情况,但从清代民间契约普遍约定“如有一切不明等情,尽是卖人理值”的情况看,潘晋扬既同意潘门薛氏找贴,当是明知有前手未找绝并承认其权利。〔36〕在上述三例中,买主潘晋扬先后三次被找贴,找价共计银三十四两,且找贴者既有其前手,又有其前手之前手,可见正如张传玺先生所说,清代“民间俗例在南方的许多地区盛行卖产后有‘找贴’之事。找一至三次而再立契声言‘找绝’者极多”。一九五九年三月,张先生在云南楚雄时,曾见到中央民族学院历史系韩公仟先生在楚雄县第六区力伯所乡大益居民村收集到的康熙时土地买卖契约一张,正契后粘连不同时间的“找”契共八张,全长丈余,粘连之骑缝处均有本县红印,〔37〕可见多次找贴在民间并非偶然现象。

清代关于找贴的成文法规范和民间契约习惯表明,找贴是典主的一种权利,但民间习惯与官方成文法不同,这种权利的行使并不以一次为限,而是以经过找贴后卖主所得价款大体上相当于卖价为最终尺度,一次找贴不足便可再找。这一习惯向我们展示了一种过程性买卖的制度框架:以典为卖的开始阶段,找贴是卖的后续阶段,而找足地价款是卖的过程的终结,此时即为绝卖。

四、小结

笔者认为可以从观念形态和制度形态两个方面来看待过程性买卖存在的原因。在观念上,清人将典看作是卖,但是又是与绝卖不同的一种卖。在买主向原主支付了低于卖价的价款后,其业权已经转移,正是在这个意义上,清人把典看作是卖。但是与绝卖不同的是,买卖双方都知道买主所支付的价款不足,导致买卖关系并未结束,因而双方又对以后的进程及双方的权利作出了安排,即约定一个期限,在这个期限届满时,卖主有权利作出两种选择,或者向买主支付原价款,从而重新获得其业权;或者要求买主进一步支付价款,以使业权最终转移;而买主则享有拒绝进一步支付价款购买典物的权利,在这种情况下,则“听其(卖主)别卖,归还原价”,〔38〕即卖主有权将典物卖给其他人,再归还买主原价款。也正是在这个意义上,清人把典看作是不同于绝卖的活卖。有学者正确地指出了典是“按低于通常市价将土地暂时出卖”,但是由于其忽视了清人对于回赎期满后双方的权利义务的全部安排,因而又将典界定为“一种附条件的出卖”。〔39〕事实上,在清人的观念中,典是卖的一个阶段,这个阶段虽不是必然经过的,却是可能的,当人们使用典这种卖的形式时,便意味着双方都对卖的关系的未来发展保留了选择的权利,从而使卖更具有灵活性,这大概也是清人为什么称典为“活卖”的原因所在吧。在制度的层面上,典契屡找不绝的原因恐怕与契税和推收制度有关。《大清律例》规定:“活契典当田房,一概免其纳税。其一切卖契无论是否杜绝,俱令纳税”,〔40〕这就使得民间为避税而采取典的形式完成业的交易,同时,从清代典契的内容看,在典的关系下不发生纳税义务的推收问题,即不改变纳税的主体。在这种情况下,典权人作为典物的业主的身份并未获得官方的承认,其法律地位并不完整,因而在出典人找贴时与其对抗的能力不足,这也许是典或活卖契屡找不绝的制度上的原因。此外,笔者认为,清代社会中业是普通百姓谋生的重要手段,因而人们在观念上对业权极为重视,而在业权的体系中,经过绝卖而获得的业权与依据典契而获得的业权相比处于更高的地位,这恐怕也是清人将出典人称为业主,而将受典人称为典主,并且在业主与典主的对抗中业主往往占上风的原因之一。

总之,清代民间土地契约表明,在清人的观念中,典被看作是卖的一种特殊类型,如果说绝卖是即时清结的卖的话,典卖便是需要经过一个过程的卖。这个过程的第一个阶段是典,而找贴是其第二个阶段,在第二个阶段以后,卖的过程便终结了。官方成文法规定第二个阶段为一次找贴,而在民间习惯法中,由于多种原因所致,找贴却可以反复进行,直至买卖双方都认为卖的过程已经结束。在这个意义上理解典这一概念,可以使其在清代以业权为核心的财产权制度的体系框架中获得内在的一致性。

注释

[1] 一般而言,中国古代民事关系中关于典的表达有两种含义:其一是与“当”相关联,通常合称为“典当”,参见孔庆明、胡留元、孙季平编著:《中国民法史》,吉林人民出版社1996年版,第209、257、377、604页,其含义相当于现代民法中的动产质押,对于这一种意义上的典学术界大概没有什么争议;其二是与“卖”相关联,也称为“典卖”,通常是指以不动产出典。本文主要在后一种含义上讨论典的关系。

[2] 张晋藩:《清代民法综论》,中国政法大学出版社1998年版,第119页。

[3] 《大明律•户律•田宅》。

[4] 《大清律例》。

[5] 张晋藩认为清代的立法“使典的物权担保性质更为明确”,参见张晋藩:《清代民法综论》,中国政法大学出版社1998年版,第119页。

[6] 李志敏认为,典本无卖的意思,但是“与卖合在一处,成为一种附条件的出卖”,参见李志敏:《中国古代民法》,法律出版社1988年版,第106页。

[7] 孔庆明等人认为,“典卖已成为唐代债的关系的普遍形式”,在清代表现为活卖,是农户遇有困难但又“舍不得丢弃祖业”而采取的“临时

应急措施”,参见孔庆明、胡留元、孙季平编著:《中国民法史》,吉林人民出版社1996年版,第259、639页。

[8] [日]寺田浩明:《权利与冤抑》,载[日]滋贺秀三等:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第198页。

[9] 参见[日]岸本美绪:《明清契约文书》,载[日]滋贺秀三等:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第296页。

[10] 日本法学界“对于试图把典直接解释为近代法的范畴的观点,一直存在着批评。清水金二郎等人指出,与其在近代法体系中找的典的对应物,还不如说典有与西洋历史上如‘法兰克时代的古质权’等古代的各种质权形态更相近的一面”。参见[日]岸本美绪:《明清契约文书》,载[日]滋贺秀三等:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第296页。

[11] 关于中国古代法研究中的方法论问题,请参见曾宪义、马小红:《中国传统法研究中的几个问题》,《法学研究》2003年第3期。

[12] 参见张晋藩:《清代民法综论》,中国政法大学出版社1998年版,第119—120页。

[13] 《大清律例》卷九,《户律、田宅•典买田宅•条例》。

[14] 张传玺主编:《中国历代契约会编考释》,北京大学出版社1995年版,第1306—1307页。

[15] 这方面的研究请参见李祝环:《中国传统民事契约成立的要件》,《政法论坛》1997年第6期。

[16] 清初规定田宅买卖需缴纳契税,而出典无需纳税,因而民间为逃避税收,在田宅买卖中采取典的形式。

[17] 关于推收和推单问题,限于篇幅,本文不做专门讨论,实例请见1756山阴县孙明皋所立的出田推旗,载张传玺主编:《中国历代契约会编考释》,北京大学出版社1995年版,第1257页。

[18] 《大清律例》卷九,《户律、田宅•典买田宅•条例》。

[19]《闽南契约文书综录》,载《中国社会科学经济史研究》1990年增刊。

[20]有学者认为在清代典契中一般只规定在典期届满后以原价取赎,而不规定典息,即所谓“银不起利”,典权人也不得向佃户加租,所谓“地不加租”。在个别典契中,也有议定收取典利的。参见张晋藩:《清代民法综论》,中国政法大学出版社1998年版,第125页。

[21] 《闽南契约文书综录》,载《中国社会科学经济史研究》1990年增刊。

[22] 杨国桢:《明清土地契约文书研究》,人民出版社1988年版,第245页。

[23] 即使是在官方语言中,典有时也被置于卖的概念之下,例如前文所引的《大清律例》便称:“嗣后民间置买产业,如系典契, ⋯⋯,如系

卖契, ⋯⋯。”可见典契和卖契都被看作是置买产业时所使用的契约。

[24] 张传玺主编:《中国历代契约会编考释》,北京大学出版社1995年版,第1237—1238页。

[25] 有学者认为,在清代,“典卖通用一种契式的现象是很普遍的”。杨国桢:《明清土地契约文书研究》,人民出版社1988年版,第42页。

[26] 杨国桢:《明清土地契约文书研究》,人民出版社1988年版,第35页。

[27] 张传玺主编:《中国历代契约会编考释》,北京大学出版社1995年版,第1196页

[28] 张传玺主编:《中国历代契约会编考释》,北京大学出版社1995年版,第1213页。

[29] 《大清律例》卷九,《户律•田宅•典买田宅•条例》。

[30]张传玺主编:《中国历代契约会编考释》,北京大学出版社1995年版,第1250页。

[31] 参见[日]寺田浩明:《权利与冤抑》,载[日]滋贺秀三等:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第198页。

[32] 清代两江总督那苏图在一个奏折中曾提及佃户为达某种目的而霸占所佃土地不容田主收回的现象,参见《硃批奏折》,乾隆四年八月初六日那苏图奏,转引自杨国桢:《明清土地契约文书研究》,人民出版社1988年版,第106页,这种情况表明对于土地的实际占有的确可能成为承租户对抗田主的一种手段。

[33] 张传玺主编:《中国历代契约会编考释》,北京大学出版社1995年版,第1225页。

[34] 张传玺主编:《中国历代契约会编考释》,北京大学出版社1995年版,第1227页。

[35] 张传玺主编:《中国历代契约会编考释》,北京大学出版社1995年版,第1232页。

[36] 清律规定典契只准找赎一次即为绝卖,而“倘已经卖绝,契载确凿,复行告找告赎, ⋯⋯,俱照不应重律治罪”《大清律例•户律•田宅•典卖田宅》。

[37] 张传玺主编:《中国历代契约会编考释》,北京大学出版社1995年版,第1233页,注[三]。

[38] 《大清律例》卷九,《户律•田宅•典买田宅•条例》。

[39] 参见李志敏:《中国古代民法》,法律出版社1988年版,第106页。

[40] 参见张晋藩:《清代民法综论》,中国政法大学出版社1998年版,第119页。但另有学者认为,清代原来典、抵不纳税,后来改为买、典、抵三级收税制,买进价银一两纳税六分,典进价银一两纳税三分,抵押物款纳税更低。参见孔庆明、胡留元、孙季平编著:《中国民法史》,吉林人民出版社1996年版,第601页。