论典当的性质、地位及其规范结构设计

典当的法律性质是借贷与担保的联立, 典当行的法律地位是准金融机构。典当业是我国融资服务体系的组成部分, 典当融资立法是金融法体系的构成单元。基于金融法的二元规范结构, 典当融资立法以《典当业条例》或《典当商条例》命名, 典当法律规范结构应包括典当行资质与典当业监管的公法规范、典当交易的私法规范。前者基于典当的准金融机构性质, 规定典当行准入条件以及建立差别化监管体制 (分别由银监局和金融局监管) 的法律规范;后者从鼓励交易原则出发, 注意处理好几个关系:私法规范与公法规范的关系、行业习惯与制定法之间的关系、商事交易安全、交易效率与交易公平的关系。

关键词：典当; 法律性质; 法律地位; 二元规范结构;

作者：郭娅丽，北京联合大学商务学院

基金：北京市哲学社会科学规划项目“北京市典当融资立法研究——基于金融法二元规范结构的视角” (项目编号:12FXB010) 的阶段性成果

日前, 商务部流通发展司在全国典当与融资租赁行业工作会议上通报:截至2012年6月底, 全国共有典当企业6078家, 从业人员4.8万人, 分支机构672家, 上半年实现典当总额1481亿元, 实现利润总额18.3亿元, 同比分别增长32.8%和21.3%;全行业实现营业收入53.7亿元, 同比增长32.5%, 实现利润总额18.3亿元, 同比增长21.3%, 上缴税金7.0亿元。可见, 从1987年国内第一家典当行获准成立至今, 典当业显示出一片欣欣向荣的景象。与此同时, 实践中存在的非法高利贷、典当行经营证券业务、洗钱等违法经营的现象潜藏着巨大的经营风险, 引起了官方的高度关注。追根溯源, 与立法对典当性质的模糊认识、法律定位的游移不定, 以及规范结构设计方面监管规范的错位、越位和私法规范的缺位直接相关。典当业是我国古老的金融行业, 当前我国金融法制变革肩负着平衡金融安全与金融效率、调节社会财富分配、优化资源配置的历史使命, 金融立法在遵循“三足定理”完善过程中, 主要服务于中小企业的典当融资行业如何获得自身的生长空间, 首当其冲应解决的就是其性质、定位问题。因此, 本文依据我国现有的典当立法, 结合典当业的实际经营现状展开分析, 进而论证典当业的规范结构设计, 以解决典当融资立法的基础性问题。

一、典当的法律性质———借贷与担保的联立

典当的法律性质是立法对典当行的资质要求以及规范设计的逻辑基础, 鉴于理论与现实中对其存在的模糊认识, 笔者沿着历史发展脉络从法理角度展开剖析。

(一) 传统法中的典卖与典当

典是我国固有法上古老的法律制度, 与之息息相关存在的两项制度为“典卖”与“典当”。典卖, 是土地和房屋 (田宅) 的一种特殊交易, 通过这种交易, 业主 (出典人) 获得现金, 而典主 (典权人) 得以在典期内使用甚至处置 (转典) 田宅。典卖自《民国民律草案》始被表达为一种权利, 即典权 (典卖是一种法律行为而非一种权利, 与典当相对应, 本文仍然采用典卖的概念) , 并以用益物权阐述之。典当是当户将值钱的物品质押到当铺, 从而获得当金, 实现现金的周转, 通说认为典当是一种担保物权, 更进一步说, 是营业质权, 设定营业质权的行为通常称为当, 依法从事质押业务的称为当铺。

传统法中, 典卖与典当的区别主要有: (一) 标的不同。典卖和典当的标的存在“业” (田宅不动产) 与“物” (物品等动产) 的区别; (二) 主体不同。典当必须是商法人, 经过特许设立具有营业资格; (三) 性质不同。典权为用益物权, 营业质权为担保物权; (四) 是否支付利息不同。前者为一种无息信贷, 其核心规则遵循“业”的孳息与钱 (典价) 的利息相抵;后者为有偿借贷, 支付当息、综合费用等。

(二) 现代法中的典卖与典当

建国以后受意识形态的影响, 典当行被认为是盘剥穷人的机构而取消, 我国固有法中的典制在实践中的真正应用即是民间的房屋典当, 对此最高法院曾针对具体案件作出相关的批复阐释。这一时期的房屋典当实质是典卖, 出典人支付典价, 保留回赎的权利。1987年国内第一家典当行———华茂典当服务商行在成都被批准设立。此后, 中国人民银行于1996年3月颁布《典当行管理暂行办法》 (以下简称《1996办法》) , 该法第3条规定:“典当行是以实物占有权转移形式为非国有中、小企业和个人提供临时性质押贷款的特殊金融企业。”国家经贸委2001年颁布实施《典当行管理办法》 (以下简称《2001办法》) 、2005年商务部、公安部对此进行修正后颁布实施《典当管理办法》 (以下简称《2005办法》) , 该法第3条规定:“本办法所称典当, 是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行, 交付一定比例费用, 取得当金, 并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。”在上述行政规章中, 对传统法中的典作出了不同的解释:第一, 将典卖等同于典当。将房地产作为当物等同于其他动产、财产权利作为当物;第二, 将典卖等同于抵押。表述为“将房地产抵押给典当行”。如此一来, 房地产典卖与房地产典当、房地产抵押出现了混同, 实践中并不加以区别, 各种统计数字中同一项业务既有称之为房地产抵押业务, 也有称之房地产典当业务, 立法上的模糊不清与实践中的不加区别, 使得对典当性质的认识带来了更大的混乱。2007年《物权法》制定过程中, 典权的存废引起了广泛的争论, 在最终出台的《物权法》中既未确立典权制度, 也未规定典当制度 (营业质权) 。至此, 对典当的法律性质认识在学理上和实践中均成为一个悬而未决的问题。

(三) 典当法律性质的澄清———从典卖到典当

鉴于理论和实践中典当与典卖混杂在一起, 所以要澄清典当的法律性质, 有必要先澄清典卖。在典卖中, 承典人支付典价后享有典权。就典权的法律性质, 目前我国学界主要存在五种观点:用益物权说、担保物权说、特种物权说、买卖契约说、用益债权说。以下作一简要分析。

典权的本质并非用益。民法学上以他物权设立目的不同为标准, 分为用益物权与担保物权。从历史演进的角度看, 典卖中出典人大多基于解决资金的急需、不得已将不动产出典, 而以保留未来的回赎权为必要;承典人占有典物的本意并非使用、收益, 而是为了获得支付典价的对价。此时, 典权人占有典物的目的实际上是出典人以田宅为担保物, 对典权人支付典价 (本金) 的实物担保, 并保留了未来回赎该物的可能性, 即享有一种期待权。“典权人就典物的用益无论在过去抑或现在都是出典人支付利息的一种手段。典权人希望通过支付典价取得典物的占有、使用、收益与银行希望通过出贷而取得利息的心理是相同的。”此外, 典权与用益物权中主动作出意思表示的当事人不同:设置典权的意思表示是由出典人先作出, 用益物权则用益人必然向物之所有人先作出意思表示。

典权的性质非担保物权。典卖无疑具有担保性质, 但将典权解释为担保物权亦存在以下不协调之处:担保物权须有一个主债权在前, 典卖应是一个从物权, 但实际上典卖法律关系中, 并不存在一个主债权。从典卖的顺序来看, 出典在前, 借贷在后。

典权亦非买卖契约。典物是典权的标的, 在正常情况下不是买卖关系的标的。“典本是交易叙事的主流词汇, 典是卖的一种形式, 而现代意义上的卖成了典的一种特殊情况。”典卖是非正常情况下对典物的买卖关系, 正常情况下典卖并非买卖契约。

综上, 典卖本质上是一种借贷关系与担保关系的复合, 借贷是目的, 担保是手段。从历史演进的角度考察, 典卖与典当有惊人的相似之处:典当非担保物权, 担保物权是以主债权合同在先, 担保合同在后;典当制度中, 借贷以出当行为为前提, 即出当在前, 借贷在后。典当实质上是一种信用授受行为, 是借贷与质押 (抵押) 之联立。典当是担保关系与借款关系有机结合在一起的复合法律关系, 是一种边缘性的、独立的、新型的法律关系。学者的深入研究表明, 二者均为一种民间信贷的方式, 均为出典人 (出质人) 在急需资金时, 以当物为担保, 获得所需资金的有效手段。

二、典当行的法律地位———准金融机构

明确了典当的法律性质是借贷与质押 (抵押) 之联立, 典当是担保关系与借款关系有机结合在一起的、独立的法律关系, 以下依据我国相关立法, 结合典当行的业务和功能, 对典当行在我国金融机构体系中的法律地位进行论证。

(一) “典当行”的名称误读

有学者认为“典当行”的名称非常不妥, 应称之为“当业公司”, 笔者不以为然。理由如下:

1.“典当行”的名称符合企业名称的法律规定

根据国家行政管理总局颁布的《企业名称登记管理实施办法》 (2004年修订) 第9条规定, 企业名称应当由行政区划、字号、行业、组织形式依次组成, 法律、行政法规和本办法另有规定的除外。企业名称全称的第三个部分为企业所属的行业, 根据《企业名称登记管理实施办法》 (2004年修订) 第16条规定:企业名称中的行业表述应当是反映企业经济活动性质所属国民经济行业或者企业经营特点的用语。企业名称中行业用语表述的内容应当与企业经营范围一致。典当行中的“行”在我国汉语中有两种含义, 一有行业的含义, 如内行、同行、在行、各行各业等;二指某些营业机构, 如商行、银行、车行。在《工商登记行业分类表》中, 金融业中包含银行 (行业代码68) 、证券 (行业代码69) 、保险 (行业代码70) 、其他金融活动 (行业代码:71) ;其中, 在其他金融活动项下, 包含金融信托与管理 (711) 、金融租赁 (712) 、财务公司 (713) 、邮政储蓄 (714) 、典当 (715) 等。可见, 典当是一个独立的行业, 《1996办法》《2001办法》和《2005办法》均明确要求企业名称中行业表述应标明“典当行”或“典当”字样, 正如商业银行法中要求银行名称中应包含“商业银行”字样、保险法中要求保险公司名称包含“保险”字样一样, 均为企业全称中的行业表述部分。至于要求其名称符合《公司法》第9条的规定, 公司必须在公司名称中标明有限公司或股份有限责任公司字样, 在典当行的企业名称全称中的最后一部分———组织形式, 作为规范的企业名称当然具备, 如北京宝瑞通典当行有限责任公司, 宝瑞通典当行只是该企业的简称而已。“一方面仍然要求将此类营业组织称为典当行, 另一方面又要求其名称符合《公司法》的规定, 这非常明显的是自相矛盾”的说法, 并不能成立。至于由于当铺过去作为从事高利贷盘剥穷人的不良形象, 为了与之区别而改变名称, 更无必要。改革开放促进人们观念更新, 对旧制度注入了新的内涵, 当取其精华去其糟粕。沿用典当行的名称完全符合现行法律规定, 且沿用约定俗成的习惯用语更加符合民情。

2.“典当行”的名称契合典当理论和实践

典当行的名称被学者诟病的原因还在于典当行的经营范围与典当理论存在龃龉之处, 最典型的是房地产典当业务。需要澄清的是, 今天立法和实践中的房地产典当实质是房地产抵押, 既不同于传统法中的典卖, 也非不动产质权。这是因为:房地产典卖是无息信贷, 以业的孳息抵充利息;而实践中的房地产典当是以房地产的价值为担保获取典价, 按照典当合同的约定支付息费, 并且在房地产管理部门进行抵押登记。著名民法学者江平先生曾经表示:我们现在典当行的“典”, 实际上是担保物权。所谓房屋的“典”, 实际上是拿“不动产”到典当行, 用担保的手段来借钱。典当行的典当是典权的典, 是不对的。至于不动产质权, 日本法中是用益质, 是从物权, 不是对价性权利。而我国的房地产典当业务中, 可以不转移占有, 典当行不以房地产收益为目的, 典当行享有对价性权利。为此, 对于立法和实践中的房地产典当, 应明确分类加以规范化:一类为房地产典卖, 以房地产收益抵充息费, 无息信贷, 出典人保留回赎权, 适用典权规则;另一类为房地产抵押, 适用抵押规则而非典当规则。

将上述业务纳入典当行的经营范围, 并无不妥, 这是因为:第一, 典卖与典当的本质相同。房地产因其价值较大而被人们普遍作为融资担保手段, 传统法中的典卖制度实施的基础是熟人社会, 其风险在典权人可控制的范围内。而现代社会, 由于人员的频繁流动、财产价值的估算复杂及财产市场行情变化已经超越典权人的可控范围, 通过典当行的专业评估鉴定, 可在一定程度上控制风险, 典当行为典卖增加了安全保障。第二, 典卖为中小企业融资提供新的选择。据统计, 其他国家、地区将典当业定位为消费性融资, 而我国典当业目前超过七成的业务属于生产性融资, 认可典卖可以为为私主体充分发挥利用财产发挥其使用价值和价值提供更多的选择。第三, 房地产抵押可作为典当行的兼营范围。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释 (一) 》第10条规定, “当事人超越经营范围订立合同, 人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”。另最高人民法院原《关于贯彻执行〈经济合同法〉若干问题的意见》、《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的解答》, 以及国家工商行政管理局《关于核定企业经营范围有关问题的通知》等文件中, 也都有相应内容的反映。当今企业的多元化经营是趋势, 房地产抵押不属于国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的范围, 房地产抵押的广泛运用是目前房地产市场规律使然, 从鼓励交易原则出发, 判断为典当行的兼营范围较为妥当。因此, 从理论和实践两个层面看, 典当行的名称可谓名副其实。

(二) 典当行的法律定位

1. 典当金融功能的历史考察和当代嬗变

典当与钱庄、票号并称为现代金融的鼻祖, 因物而信、以物质钱是典当的显著特征。尽管经历了几千年的风雪雨霜, 典当不仅延续了基本功能, 而且在现代社会发展过程中不断嬗变和扩容衍生出新的功能: (1) 资金融通功能。这是典当最主要、最首要的功能, 旧社会作为穷苦人民生活救急的融资手段, 解决消费型需求, 属于消费型借贷;在现代许多国家依然予以保留, 如《俄罗斯民法典》第358条第1款规定:接受公民的个人消费品作抵押以保障短期贷款, 可以由具有相关执照的专门组织———典当行作为其经营活动而进行。在我国, 由于小微企业资金需求面临困境, 典当作为它们生产性融资的手段, 从融资对象、经营范围、当物范围等方面, 均出现了较大的扩展。 (2) 当物保管功能。由于传统当铺的当物为动产, 以动产质押的方式应移转占有。因此, 当铺具有在约定的当期内保管当物的功能和义务, 在赎当或绝当时保管义务终止。在现代社会, 人员流动比较大, 为了确保某些动产及财产权利的安全, 典当行还接受这些物品短期的寄存保管, 这是传统当物保管功能的延伸拓展。如《俄罗斯民法典》中“特殊类型的保管”, 第919条、920条就规定了当铺保管。又如日本典当业主要由于银行推出无担保的住房贷款以及预支消费贷款而逐渐衰落, 现在的主要业务是保管、寄存和旧货销售。 (3) 商品销售功能。户借助典当行融资是主要的目的, 但由于各种原因不能赎当而绝当时, 典当行可以对当物进行处分, 是其销售功能的体现。现代社会典当行进一步拓宽其经营范围, 利用其无需经过司法程序直接处分当物的优势, 与银行合作担保品, “银行将部分不良资产转移至典当行, 由典当行根据企业行为进行追缴, 既可以使银行放下解决不良资产的包袱, 又可以发挥典当行的作用, 为典当行增加收益, 同时为解决各类错综复杂的多角债务提供了思路。” (4) 评估鉴定功能。典当行是最早开展动产质押贷款业务的行业, 在当物的评估鉴定方面有权威的鉴定实力, 正因如此, 凭借对当行的专业鉴定水平的信任, 加之当物绝当时的价格优势, 去当行淘宝已经成为今天很多时尚人群的选择。

典当行利用其优势, 也开展与银行合作业务, 共同对动产质押的贷款手续进行审核, 在双方无异议的情况下, 由典当行提供保管业务, 由银行透过典当行放贷, 由典当行将款项放给企业, 为银行资金安全多提供了一层保障。综上, 尽管典当的功能在现代社会进一步拓展, 但资金融通始终是典当的核心功能、初始功能, 制约着其他几项功能的发挥;当物保管功能是辅助功能, 商品销售功能和评估鉴定功能则是衍生功能, 后几个功能无法改变典当最本质的金融功能。

2. 典当行在我国金融机构体系中的准确定位

改革开放以来, 典当行在我国的发展及其在金融机构体系中的定位经历了三个阶段:

第一阶段:无序发展阶段 (1987.12-1993.6) , 典当行名实不副, 缺少定位。自从第一家典当行成立, 各地出现很多典当行, 由于多头审批, 没有典当法规和全国统一的监管部门, 无照经营、超范围经营现象严重。部分典当行主要精力集中在吸收存款、集资、资金拆借、信用贷款、担保等金融业务, 以及商品寄售、零售、旧物收购业务等, 完全背离了典当的主要业务, 典当行处于没有任何名分的地位, 处于无序发展状态。

第二阶段:严格监管阶段 (1993.7-2000.6) , 典当行在金融机构体系中为非银行金融机构。1993年8月19日, 中国人民银行下发《关于加强典当行管理的通知》明确指出:“典当行是以实物质押形式, 为个体工商户和城乡居民提供临时性贷款的非银行金融机构, 其主管机关是中国人民银行。”根据1994年8月5日中国人民银行发布的《金融机构管理规定》, 采用列举方式规定了我国的非银行金融机构, 其中第8项为典当行。1996年4月, 中国人民银行颁布实施的《典当行管理办法》第16条规定:经批准开业的典当行, 应当持中国人民银行颁发的《金融机构营业许可证》到公安部门申领《特种行业许可证》, 再到工商行政管理部门登记, 领取营业执照后, 方可营业。这个阶段, 对典当行实行与银行业同样的监管。

第三阶段:改革发展阶段 (2000.6-至今) , 取消典当行金融机构资格, 作为一类特殊的工商企业。2000年6月, 国家经贸委 (2003年撤销后, 新组建成立的商务部行使其职责) 接管典当业监管职责, 宣布了典当行新阶段的定位。自此, 典当行脱离中国人民银行监管系列, 不再被视为金融机构。其后的《2001办法》、《2005办法》以至《征求意见稿》中均指出典当行为经营典当业务的企业法人, 应向商务主管部门 (经贸管理部门) 申请取得《典当经营许可证》后, 在10日内向所在地县级人民政府公安机关申请典当行《特种行业许可证》, 进一步以立法形式确定了典当行的特殊工商企业地位。

以上典当行近二十年的发展定位表明, 从无序发展到严格监管的思路, 隐含着治乱思维的路径依赖, 对典当业独特价值的认识还不够充分;从取消典当行金融机构资格到特殊工商企业的定位, 则反映出立法者并未深刻认识到典当行融资业务的高风险性本质, 以及典当业在服务中小企业短期、急需、小额、简便的资金需求方面的独特价值。而典当行业的发展并不因立法者的局限而停滞不前, 商务部已充分认识到典当行业的独特价值, 于2011年12月15日发布“关于十二五期间促进典当业发展的指导意见”, 确立了典当业发展的四项基本原则:促进发展与加强规范相结合、市场主导和政府引导相结合、总体规划和区域布局相结合、行业自律和政府监管相结合。在这个原则指导下, 笔者认为, 未来立法将典当行的法律地位定位为准金融机构较为妥当, 这是因为:

典当行的主要功能和业务是融资活动, 但其还兼有商品销售、保管、评估鉴定等功能和业务。它与银行、保险公司、证券公司、信托公司等大型金融机构无法相比, 又不同于批发公司、生产性公司等一般的工商业企业法人;典当业既非主流的金融业, 又非主流的工商企业, 处于边缘业态, 是主流的金融业和商业的补充。古往今来的典当及典当业均属于“三小“性质, 即小机构、小市场、小行业。所谓小机构, 是指典当行从资金运营、业务范围、服务对象等方面衡量, 均属于小型机构。所谓小市场, 是指在金融体系中, 典当市场的规模一般十分有限, 其所占的市场份额较小, 属于低端市场。所谓小行业, 是指典当业被称为“微型”行业, 属于民间金融, 当高端市场发展成熟, 无需服务对象“因物称信”, 满足其资金需求时, 这个行业将走向衰落。典当行不能吸收存款、不搞结算、缺乏中间业务、不经营信用贷款, 当户不偿还当金时, 典当业的货币经营内容势必转化为商品经营内容, 面临绝当变现的业务。可见, 典当业是介于金融和企业之间的特殊机构, 法律术语中把程度上虽不完全够、但可以作为某类事物对待的事物以“准”字作前缀, 据此典当行可称之为“准金融机构”。

三、典当融资立法的规范结构设计———二元规范结构

典当行作为准金融机构, 商务部“十二五”规划指导意见中已经明确典当业是我国融资服务体系的组成部分, 到2015年初步形成典当业法规体系。典当融资立法是金融法体系的构成单元, 由于金融法是性质不同法律规范构成的二元结构, 包括金融组织与金融监管的公法规范、金融交易的私法规范, 典当业法律规范也应包含两方面的规范;鉴于典当业属于国家鼓励民间资本投资的领域, 根据我国准金融机构立法的总体状况, 借鉴国外及我国港台地区立法经验, 笔者认为, 国务院法制办《典当管理条例》 (征求意见稿) 应去掉“管理”二字, 以《典当业条例》 (或《典当商条例》) 命名, 二元规范结构的设计主要包括:

(一) 典当行的资质与典当金融监管的公法规范

由于金融业务的高度风险性和金融服务的公共性, 单纯依靠金融业者的自律行为和道德约束, 无法控制金融业务的潜在风险, 对所有金融机构的资质明确规定, 对其进行差异化监管是各国的立法选择。这部分内容当以公法规范表述为宜。

首先, 典当行的资质规范。其包括典当行及其分支机构的设立条件 (资本要件、人的要件、行为要件) 、组织形式、设立程序 (包括金融业务行政许可程序) 等。符合以上要求, 意味着典当行获得了商法人资格, 这是典当行从事经营活动的合法前提。

其次, 典当行的监管规范。如上所述, 典当行与小额贷款公司、融资性担保公司等一样, 均表现为未有金融机构之名、而有金融机构之实, 为准金融机构, 监管体制上被排斥于国家金融监管部门直接监管 (即非一行三会监管) 之外。典当行由商务部进行监管, 地方上则主要由各地商务委员会监管。这种监管模式可能存在两方面的问题:一是典当融资活动的专业性比较强, 金融业者具有冒高度风险的偏好, 不断创新出各种新的商业模式, 如北京宝瑞通典当行推行的“典贷通”、“典团贷”业务, 使得商业银行与典当行的业务紧密联系在一起, 加大了风险的扩散。随着典当行与银行、保险、物流等的频繁合作和深化, 商务部门意欲监管典当行洗钱、集资、存款等纷繁复杂的金融活动恐难以胜任;二是对不同规模的典当行无差别地进行监管, 可能力不从心, 顾此失彼, 出现监管的错位。因此, 笔者建议, 未来典当业的监管应坚持差别化监管的思路, 采取抓大放小的策略, 对于典当行的准入条件, 根据主体的经营规模、经营地域、组织形式不同, 风险可控性程度也不同。对于经营规模大、经营地域超出中国人民银行中心支行范围的典当行, 采取由银监局审批制, 经银监局批准获得金融业务许可证方可开展经营, 利于金融机构之间建立协作信息共享防范风险机制;其他则可采取与小贷公司等民间金融机构同一的审批主体, 由各省市金融局 (金融办) 审批。与准入制度相应, 监管主体方面, 采取谁审批谁监管的原则, 分别由银监局和金融局作为监管主体。

(二) 典当交易的私法规范

严格来说, 典当交易的标的是金融商品, 双方的交易是建立在平等主体之间的商事活动。典当交易包含了出当、收当、赎当、续当、绝当等各个环节, 立法应明确相应的规范, 使得交易活动有法可依。但是, 目前我国典当立法在经营范围的设定、赃当物的处理、绝当物品的处理等规则尚存在缺失和不当之处, 由于篇幅所限, 将另文阐述。这里主要强调应注意把握的几个关系:

第一, 处理好私法规范与公法规范的关系。私法的立法原则是“法无禁止者即为许可”, 因此应赋予典当行和当户以最大限度的自由, 如典当行的经营范围可以适当放开, 开展寄售、保管等, 当物的范围、法定范围内的息费约定等, 均由主体自主决定。另一方面, 典当行是准金融机构, 为了保证交易安全, 防止利用典当行处理赃物、非法吸储、高利贷等非法交易行为, 须公法加以规范, 立法应注意典当行为自治与强制之间的平衡。

第二, 处理好典当行业习惯与制定法之间的关系。典当是我国古老的金融行业, 历史上形成了一些商事习惯, 在我国已有的立法中已经完全否定, 但实践中依然遵循, 因此发生纠纷时如何适用, 司法实践出现了诸多争议, 对未来立法如何取舍产生困扰。笔者赞同台湾学者黄茂荣先生的观点:“过去的法律只是当今之人处理当今之事在规范上的‘出发点’, 而非其‘最后的依据’。必如是, 才不致以古泥今。”合理的做法当然是批判性地继承, 对于在业界至今约定俗成一直沿用的商事习惯, 应该予以认可, 没必要为了体现与旧时代的告别而创新, 立法应尽量不违背民情, 遵循行业习惯确认交易的效力。

第三, 处理好典当交易安全、交易效率与交易公平的关系。现代市场变幻莫测, 商事交易贵在效率, 典当又是短期交易, 因此典当交易规则应注重鼓励交易, 确立体现效率原则的规则, 如绝当物处理时流质契约的适用、回赎权的期限、当期届满续当期限等。同时, 为了保证交易安全, 应对续当次数以适当限制防止变相长期贷款造成死当、对典当行收当赃物应区分恶意和善意对待等。在典当交易规则的完善方面, 应去除对典当行是“高利贷盘剥者”的偏见, 将典当行定位为贷款零售商, 以交易公平的原则建立典当行与当户之间的利益平衡机制。

四、结语

综上, 澄清典当的法律性质、确立典当行的准金融机构定位是我国典当融资立法的逻辑起点, 二元规范结构设计是典当立法遵循金融立法路径的指导思想和基本原则。针对我国目前金融资源配置在城市与乡村、国有经济与民营经济体、富人与穷人之间的不均衡状况, 通过立法为典当行的融资行为创造公平竞争的金融市场环境, 保障典当交易的各类市场主体均能参与金融活动并获得相应的金融服务, 基于平等地位进行公平交易, 公平分享金融发展带来的经济增长和社会效益, 应是我国金融法制变革应有之义。

注释

①参见《全国典当与融资租赁行业工作会议司领导讲话》, 参见中国典当联盟网http://www.cnpawn.cn2012年11月9日, 2012年11月16日访问。

②指金融法的三个价值目标:金融安全、金融效率和金融公平。参见冯果:《金融法的“三足定理”及中国金融法制的变革》, 载《法学》2011年第9期。

③包括国家经贸委2001年颁布《典当行管理办法》, 商务部、公安部2005年颁布实施《典当管理办法》, 以及国务院法制办公室于2011年5月发布的《典当行管理条例 (征求意见稿) 》。

④参见马俊驹、余延满:《民法原论》, 法律出版社2007年版, 第441页。

⑤参见吴向红:《典之风俗与典之法律》, 法律出版社2009年版, 前言第2页。

⑥商务部流通发展司的统计数字:房地产抵押在典当行业务中占比57.51%。参见中国典当联盟网http://www.cnpawn.cn2012年11月9日, 2012年11月16日访问。

⑦参见闫彦明:《宏观调控背景下房地产典当业务的发展》, 载《2010年上海典当业发展报告》, 上海社会科学院2010年版, 第129页。

⑧参见隋彭生:《作为用益债权的典权》, 载《政治与法律》2011年第9期。

⑨张圣:《典权性质之我见:担保而非用益》, 载《法律适用》2008年第4期。

10参见前注⑨, 张圣文。

11前注⑤, 吴向红书, 第6页。

12参见杨与龄:《民法物权》, 台北五南图书出版公司1981年版, 第213页。转引自张炜:《试论准金融机构的司法规制——以典当行作为分析对象》, 载卓泽渊等主编:《金融法律服务与管理创新建设论坛》, 中国人民公安大学出版社2012年版, 第445页。

13黄金波:《浅论典当有关法律问题》, 载《法律适用》1998年第10期。

14参见前注⑤, 吴向红书, 前言第2页。

15参见胡振铃:《典当行业的现状及其立法完善》, 载《法学评论》2006年第1期。

16参见中国社科院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》 (第5版) , 商务印书馆2005年版, 第539页。

17《1996办法》第5条:典当机构的名称必须含有“典当行”字样。其他任何组织的名称不得含有“典当行”字样。

18《2001办法》第5条:典当行的名称应当符合《中华人民共和国公司法》的规定, 并含有“典当”字样。

19《2005办法》第5条:典当行的名称应当符合企业名称登记管理的有关规定。典当行名称中的行业表述应当标明“典当”字样。其他任何经营性组织和机构的名称不得含有“典当”字样, 不得经营或者变相经营典当业务。

20前注15, 胡振铃文。

21参见江平:《<物权法>的理想与现实》, 载江平:《我们能做的是呐喊》, 法律出版社2010年版, 第168-169页。

22参见黄道秀、李永军、鄢一美译:《俄罗斯联邦民法典》, 中国大百科全书出版社1999年版, 第161页。

23参见前注12, 张炜文。

24参见李沙:《中外典当》, 学苑出版社2010年版, 第50-53页。

25参见汪其昌:《典当行与银行的业务合作》, 载《2010年上海典当业发展报告》, 第121页。

26参见前注25, 汪其昌文。

27王保树先生认为金融法的二元结构之实态包括金融组织与金融交易的私法规制、金融监管的公法规制, 本文认为由于金融业务的高度风险性和金融服务的公共性特征, 金融组织的设立具有国家干预的色彩, 应归属公法范畴, 因此典当行的二元规范结构包括典当行的资质与监管的公法规范和典当交易的私法规范。参见王保树:《金融法二元规范结构的协调与发展趋势——完善金融法体系的一个视点》, 载《广东社会科学》2009年第1期。

28笔者主张对典当行、小额贷款公司等民间放贷公司以统一的《放贷业法》来规范, 对此将另文阐述。

29黄茂荣:《法律方法与现代民法》, 中国政法大学出版社2001年版, 第82页。

30参见刘萍、张韶华、孙天琦译:《最新放贷人法律——南非<国家信贷法>和<国家信贷管理规定>》前言部分, 中国金融出版社2009年版, 第2页。