论绝当后当物处置问题

绝当的法律后果界定为当户无权再赎当和当物由典当行处置以清偿债务两个方面。对于典当行而言，典当行并不是要取得当物的所有权，而是希望通过多种途径将绝当物进行处置，以收回当金本息和某些支出的费用，然后再继续用钱去生钱，周而复始。因此绝当后当物的处置问题成为典当行面对的一个最重要的问题。本文拟对《典当管理办法》第四十三条第一、二项的规定内涵进行分析，希望可以给典当业从业人员一些借鉴。

一、对当物估价金额在3万元以上的当物的处置。

《典当管理办法》第四十三条第一项规定：当物估价金额在3万元以上的，可以按照《中华人民共和国担保法》的有关规定处理，也可以双方事先约定绝当后由典当行委托拍卖行公开拍卖。拍卖收入在扣除拍卖费用及当金本息后，剩余部分应当退还当户，不足部分向当户追索。

对该项规定，我们可以将其如下分解：

（一）、当物估价金额在3万元以上的，可以按照《中华人民共和国担保法》的有关规定处理。结合《典当管理办法》第三十条关于当票应载明估价金额的规定，这里的“当物估价”的时间界限应是在典当行向当户发放当金之前。如果不是在这个时间界限内，对典当行就存在极大的风险。因为《典当管理办法》第三十六条规定：当物的估价金额与当金数额应当由双方协商确定，如果在发放当金之前双方未能协商确定估价金额，除非在典当合同中事先有绝当后由典当行委托专业评估机构评估确定估价金额的约定，否则绝当后要么当户下落不明，要么当户可能会没有配合典当行确定估价金额的欲望。即使典当行单方面确定，其结果也有可能得不到当户的认可，甚至会被人民法院予以撤销。而当物估价金额在3万元以上，是按照第四十三条第一项方式对绝当物进行处置的前提。因此，典当行在发放当金之前应与当户事先协商确定当物估价金额。

关于“可以按照《中华人民共和国担保法》的有关规定处理”问题，因物权法明确规定，物权法规定与担保法规定不一致的，以物权法规定为准。

而物权法对于抵（质）押物的处置规定主要是两条：

1、第一百九十五条。是关于抵押物处置的规定，其具体内容为：债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。这里的“抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿”中的协议时间可以是发放当金之前，也可以是在绝当后。但是对于典当行而言，采取事先约定的方式则更为主动。典当行对变现方式的约定要用“有权”的形式予以确定，而不能确定为自己的义务，以免被动。

如果当户与典当行事先未能达成协议，在绝当后依然不能就抵押权实现方式达成协议，物权法创设了一个新途径：即抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。这个途径较之于担保法有了翻天覆地的变化，在物权法实施之前，抵押权人实现抵押权前，首先必须到人民法院就主债权和物权取得一份执行依据（判决、调解书等），约定有仲裁条款的，抵押权人必须取得仲裁裁决书或者仲裁调解书，然后才能到人民法院申请执行，请求人民法院依照执行程序处置抵押物。但是根据现行物权法的规定，当出现债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人即可以迳行请求人民法院按照执行程序处置抵押物，而不需要实现取得债权执行依据和物权生效执行依据，这样一来就极大地简便了抵押权人实现抵押权的程序，节省大量时间和金钱。

物权法的这一措施，具有积极的意义，同时使公证机关强制执行公证受到了极大的挑战，也就是说债权人根本就不需要再到公证机关办理强制执行公证，即可以直接强制（向人民法院申请）行使物权了。或许有人认为，强制执行证书系执行依据，根本就不需要就主债权再另行取得生效执行依据，抵押权人依照公证机关办理的强制执行证书记载的债权金额就可以到人民法院申请强制执行了，而未办理强制执行公证的，当事人可能就主债权的金额计算产生争议，而可能会发生主债权不能完全确定的情形，既然债权没有完全确定下来执行就是空中楼阁。这种观点走入了一个误区，没有注意到即使公证执行证书存在错误的，债务人同样可以到人民法院提起诉讼予以撤销。抵押权人可以迳行向人民法院申请实现抵押权情形，并不意味着主债权根本就不可能予以确定，或者说当事人之间没有争议的债权金额完全可以确定大部分，抵押权人至少可以先就该部分进行执行，或者按照自己计算的债权的金额进行提存或直接优先予以受偿，此时债务人可以到人民法院提起诉讼，请求人民法院裁判债权金额，若在人民法院未作出生效裁判前，因抵押权人的执行行为可能会给债务人造成较大损失，债务人完全可以以提供担保的形式查封抵押物，对其利益或者说其根本利益并无损害。

但是我们同时认为，即使债务人提起诉讼，也不必然导致人民法院对抵押物进行执行，除非审理案件的人民法院对执行法院下达停止执行通知书。否则就有违物权法创设这种制度的初衷。根据这种观点，我们进一步认为，在事先未与当户达成一致意见时，绝当后，典当行完全可以直接向人民法院申请处置抵押物，并按照自己计算的金额予以优先受偿，至于当户认为典当行的金额计算有误，也是当户事后与典当行予以协商或者当户直接向人民法院提起诉讼的事情，最终结果最多就是多收的部分退还当户而已。至于当户可能会认为，典当行处置其抵押物给其造成了损害问题，因物权法以及典当合同中已经约定有典当行有权处置抵押物的前提，既然有权处置，何来赔偿之责？

2、第二百九十一条第二、三款。是关于质押物处置的规定，具体内容为：债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的优先受偿。质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。虽然本条规定对质押权人是否可以在与质押人达不成协议时，质押权人有权向请求人民法院拍卖、变卖质押财产情形进行明确规定，也虽然物权法在质押一篇中未明确规定质押可以参照抵押规定处理，但是在抵押权和质押权在实现形式上不应有所不同，也不会造成不利影响，当然可以直接比照抵押权实现方式进行处理。

更为重要的，物权法第二百九十二条第一款规定，出质人可以请求质权人在债务履行期限届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产，既然出质人都有权请求人民法院拍卖、变卖质押财产，更没有理由禁止质权人行使。

另外，在质押物也有其本身的特点，因为，即质押物在质权存续期间一直由质押人占有和保管，如果质押权人不及时行使质权，就使出质人对质押物的占有、使用和受益权能得不到发挥，也使出质人不具备像抵押人一样基于自身占有抵押物的便利，自行积极处置抵押物而清偿债务的便利条件，尤其是因长期不处置质押物而出现质押物价值严重贬损，必然会损害出质人利益，因此物权法对质押物的处置，附加了上述条款。

也正是基于质押权系以转移质押物占有为前提，质押物在质权存续期间一直由质押人占有和保管，质押权人一直在以占有作为彰显和对外公示其质押权，因此物权法对于质押权的存续期间没有像抵押权一样将其限定在主债权诉讼时效期间内，而是没有作出规定，从法理分析，只要质押权人继续占有质押物，质押权就没有存续期间的说法。

（二）、当物估价金额在3万元以上的，也可以双方事先约定绝当后由典当行委托拍卖行公开拍卖。

对于这一层次比较好理解，本律师无须展开，但是典当行与当户事先约定绝当后由典当行单独委托拍卖行公开拍卖，对其利益保障有积极的意义。但是从风险防控的角度来看，如果当物价值并不大，或者不适合予以公开拍卖的，如拍卖费用较高，完全可以不作此种约定，或者仅将其约定为典当行的权利，有权对几种方式进行选择使用，以更好的维护典当行的利益，典当行应根据当物的具体情况来设计适合自己的条款。

（三）、拍卖收入在扣除拍卖费用及当金本息后，剩余部分应当退还当户，不足部分向当户追索。本律师在《绝当后息、费计算问题》一文中认为该规定是绝当后典当行无权再单方面决定收取综合费用的观点来源之一，在此不再赘述。

“不足部分向当户追索”的规定，体现了当户并不是以当物的价值本身承担借款责任，这是由典当即抵（质）押借款的本质属性决定的，也与绝当后当物即归属典当行所有相区别。

二、绝当物估价金额不足3万元的当物的处置。

《典当管理办法》第四十三条第二项规定：绝当物估价金额不足3万元的，典当行可以自行变卖或者折价处理，损溢自负。
（一）、一个“绝”字。

对这一项，主管部门并没有沿用“当物估价金额在3万元以上”的表述方法，而是在“当物估计金额不足3万元”之前附加了一个“绝”字，不知道是主管部门的疏忽还是有意为之。作为律师而言，从风险控制的角度出发，本律师宁愿相信是主管部门的有意为之，是想与“当物估价金额”相区分。按照这种理解，对于当物典当时，典当行与当户事先协商确定了当物估价金额，但是当时条件下的当物估价金额是绝对有可能与绝当时或典当行开始处置当物时的估价金额不一致，因为当物的价值也很有能处于变动中。根据这一分析，似乎主管部门要求典当行在绝当时或者在处置绝当物时要重新确定估价金额，而根据之前的论述，对当物估价典当行必须与当户协商确定，而此时再要当户承担估价费用，当户是极不乐意的，因此为避免风险，我们认为应当在典当合同中明确约定“当物估价金额估价不足3万元的，典当行可以自行处置，损溢自负”，因《典当管理办法》效力层次较低，只要当户不提出异议，人民法院也会乐得卖个人情给典当行。，即使当户提出异议，有合同约定的，人民法院按照当事人意思自治原则处理的可能性也较大。

（二）、典当行可以自行变卖或者折价处理，损溢自负。

对于这一规定，颇受诟病，有学者认为与担保法、物权法禁止流质抵（质）押的原则相违背，即承认了绝当后当物所有权有条件（估价金额不足3万元时）归属典当行所有。

诚然我国担保法、物权法均禁止流质抵（质）押，但是禁止流质抵（质）押的理论基点就是避免损害其他债权人的利益，防止债务人向部分债权人清偿而使其他债权人债权落空情形出现；同时禁止流质抵（质）押，对抵（质）押人的利益也是一种保障，因为债权人在接受抵（质）押担保时，为保证自己债权的实现，往往事先确定了一定的抵（质）押率，即要求债务人提供的担保物价值往往要远大于债权的实际金额，而且抵（质）押也可能出现增值的情形，如股票升值，因此担保法、物权法禁止了流质抵（质）押。

但是如果在不使其他债权人和抵（质）押人的利益受到根本的损害的条件下有限的承认流质抵（质）押效力，对于抵（质）押物进行处置将会更加快捷和经济。

《典当管理办法》严格将其限制在了当物估价不足3万元的情形，首先，对于其他债权人而言，不至于因为区区不足3万元的当物而使其债权受到根本的损害。其次，对于当户而言，当户在典当时，就应已完全理解典当合同的条款，对此种情形的绝当后果有清醒的认识，绝当后由典当行损益自负，完全在当户的意料之中，并无违背其意思自治的情形。如果当户不愿意抛弃当物，完全可以筹集资金赎当，完全可以不让其绝当，并且对于当物估价不足3万元的情形，赎当的费用也不至于太高，当户不愿意赎当或续当，其考虑利益取舍的程度较大。

更为重要的时是，对于估价不足3万元的当物的处置非要求进行拍卖、变卖，对于当户而言，还要承担处置当物的费用，对于不足以清偿的部分，当户还要承担继续清偿的责任，这些负担加起来完全可能超过当物本身的价值，对于当户而言得不偿失。

三、典当与一般的抵（质）押借款的一点区别

在典当中，特别强调要有适格的当物，典当行不得发放信用贷款，因典当有其特殊性，就要求典当行要实现其债权，都必须无条件的以先处置当物受偿为前提，不够清偿的部分，要么损溢自负，要么多退少补。而一般的抵（质）押借款法律关系中，如果没有特别约定，债权人有权单独要求债务人还款，也有权单独要求行使抵（质）押权，也可以要求同时主张，不论是哪种方式，均不需以处置抵（质）押物为前提，这是典当与一般的抵（质）押借款的一点区别。

来源：湖北中和信律师事务所 姚浩律师