我国典当融资现状分析

一、典当业务的历史发展

典当是一个古老的行业，经历了“以人为质”到“以物为质”的历史发展过程，旧当铺经营的是传统典当业务，主要指营业质，“因物称信”，当户以当物为限承担责任，当铺则在当物赎回犹豫期届满即可实现其营业质权，取得死当物的所有权。现代典当业务主要是发展了可质押的物品范围，并增加了不动产抵押品，逐渐成为中国典当的特色业务。但另一方面受《典当管理办法》（下称《办法》）的影响，典当业务丧失了营业质的性质而类似于一般的质押贷款。

二、我国典当融资现状分析

1、典当业务过于集中，业务结构明显失衡

现代典当经营范围较为广泛，但因监管过严，限制了典当行的进一步发展，相当一部分典当行实际经营范围狭窄，传统典当业务萎缩，为追求高额利润，都将业务集中在房地产、机动车辆和股票典当上，新设立的典当行尤为明显，优先开展房产抵押业务。但近年房地产市场下行趋势下，作为主要抵押品的房产价值大幅缩水，危机集中爆发在房产典当业务中。目前调整典当业务结构已经成为业界的共识，去房产化，增加民品典当业务占比，均衡调配业务结构，可以分散控制风险和稳定盈利水平。各区域典当行应结合本地方现状和自身实力，在调整中创新，对于那些正在或者有待尝试的业务操作模式，虽然在业务结构中占比较小，也是值得借鉴的。

2、行业属性不清，典当行无金融许可证

关于典当行业属性的争论一直没有停止，尽管目前将典当行定位为特殊的商业企业，并由商务部主管，且没有金融许可证，但典当究其根本，仍不改其金融属性，承担着金融机构的义务，却不享有金融机构的权利。金融许可证，是批准金融机构开展业务的正式文件，因无金融许可证，典当行在业务活动中常常被有关部门拒之门外。原《金融机构管理规定》中金融机构包括了“典当行”，2003年后，金融许可证从央行颁发改为由银监会、保监会、证监会分别向该行业公司颁发。典当行至此被从金融行业中分离出来，需向当地商委申请，在商务部备案后领取《典当经营许可证》，并向公安机关申领《特种行业许可证》。

3、行业法律法规不健全

典当相关法律、法规及司法解释形式散乱，对“典当”理解存有争议，内容不全面，法律、法规之间存在着矛盾冲突，立法更是明显落后于典当业务创新，无法实现与现实操作的衔接。《办法》规范层次和法律位阶较低，且与现行部分法律、法规相抵触如《担保法》等[①]，而现行法律、法规对典当的特殊性质、典当的融资方式、典当的服务对象以及传统典当与现代典当的法理区别等均未作出界定。典当行业的发展仅靠有效监管是不行的，必须将其纳入法律的范畴，明确典当法律关系各方主体的权利、义务和责任。尽可能避免或减少典当主体间的纠纷与矛盾，保护各方主体的合法权益，才能促进典当业健康有序的发展。事实上，国外的典当业都由典当专门法规调整[②]，如英国《1960年典当商法》、新加坡《典当商法》、香港《当押商条例》等。

4、典当行自身融资渠道不通畅

按照《办法》对典当资金来源的规定，典当行可以并且只能向商业银行贷款，其他融资渠道均涉嫌违法违规。目前，典当行主要通过股东投资形成的自有资金进行业务操作，但除少数国有典当行资金实力雄厚外，多数民营典当行依靠自有资金经营，业务量有限，实际上只有极少数典当行能从银行获得贷款，典当行之间业务合作模式的探索也只是在打擦边球。

三、司法审判中典当纠纷案件争议焦点问题

我国没有专门关于典当的法律、行政法规，《合同法》、《担保法》、《物权法》对此也没有专门规定。一旦发生纠纷，法律依据不足，大量纠纷诉至法院。笔者就审判实践中典当纠纷案件争议焦点问题总结如下：

1、典当合同效力的认定与处理

各地法院、不同法官对“典当”的理解不同，对于名不副实的典当合同定性与效力认定，因其名目繁杂，很难对其属性予以认定，易与借贷纠纷混同。对于抵（质）押不成立、被确认无效典当合同效力的认定，前提在于确认抵质押与典当借款是并存关系（即典当成立或有效的前提），还是从属于典当借款（即其是否存在不影响典当借款的法律效力）[③]。理论届及实务界对此问题一直争议不断，江苏高院指导案例认定借款合同无效，因其违反《办法》“不得从事信用贷款”的规定，为非法金融活动。值得欣慰的是越来越多的法院如浙江、上海、重庆等地法院、仲裁委倾向于认定合同部分无效，仅抵质押不成立或被确认无效、被撤销不影响典当合同的效力。

2、预扣综合费用和利息的效力

《办法》仅明确利息不可预扣，但未明确综合费用是否可以预扣，致使实践中认识不统一。典当行支付当金时预扣综合费用和利息现象已成为业内惯例，各地法院对预扣利息保持统一认识，均对预扣行为不予认可，扣除后确定借款本金，但对预扣综合费用的意见存有分歧，主要原因在于对“综合费用”的概念和性质认识不清，又无法律依据可循。

3、绝当后息费收取有无法律依据，另行约定违约金是否有效

因绝当而引起纠纷的情况比较常见，争议的焦点往往集中在绝当后息费如何收取的问题上，法院裁判无统一标准。有判例以银行同期同类贷款利率四倍为限，计算时包含违约金在内，当户一旦拖欠息费对典当行是否起诉持无所谓的态度，因为这样一来违约成本反而低于守约成本。只在少数调解结案的判例中可依当事人的约定，遵循契约自由的精神，人民法院对当事人之间的约定不再干预。

4、绝当物的处置有违禁止流质条款规定

典当业务中的质押权是一种特殊的营业质权，营业质权最突出的特点是其承认约定流质[④]，即可以约定绝当物（又称死当物）转移所有权，而担保法和物权法的立法精神是绝对禁止流质的，二者相悖。目前对绝当物的处理一律只能公开拍卖在现实中操作遭遇困难，许多典当行与拍卖行联系十分不便，我国现阶段有关公开拍卖的规定也亟待完善，现行较严格的拍卖条件使得典当行的大量绝当不能及时处理，典当行资金受到压占。

5、公证债权文书的强制执行力不足

对于公证债权文书的强制执行，目前大多数法院不愿意接受典当行的申请，要求先诉讼，再执行。债务人下落不明的案件，难以核对欠款数额，公证机关往往不予出具《执行证书》。出现公证书以外的纠纷，容易造成难以强制执行的情况出现，另外对于公证保证债权文书，人民法院则不同意强制执行。

四、当前典当争议问题应对策略

上海高院针对当前典当纠纷案件审理中的几个亟待统一法律适用的热点和难点问题进行了调研[⑤]，就上述争议问题进行了充分研讨并在审理中达成一致处理意见。笔者参照上海高院的处理意见，结合实务操作相关经验，提出以下应对策略。

1、典当合同区分于一般借款合同，涉诉时可向承办法官提供其他法院典当纠纷案件的生效裁判以供参考借鉴。提醒注意企业借贷合同目前认定无效，人民法院仅支持同期银行存款利率的一倍，典当行在签订此类合同时应引起重视，注意规避风险。

2、典当行预扣综合费用的行为虽然没有被法律明确禁止，但不排除某些人民法院甚至法官个人的反感，预扣行为大可以做的隐蔽些，典当合同中不要再出现“预扣”条款，支付当金的时候务必全额转款，综合费用可以要求当户反打回来，保证两个转款账户之间不要有任何联系。

3、无论各地法院是否支持，都应将绝当后的息费收取在典当合同中明确约定，逾期息费的连续计算不因绝当的发生而受到影响，并另行约定违约金，即使绝当后息费收取得不到支持，也可以依据违约金的约定维护典当行的合法权益。

4、为避免绝当物品的处置风险，建议在典当合同中事先约定绝当后由典当行对绝当物委托第三方评估后变卖或拍卖，变卖或拍卖成交价参照评估价，不低于评估价的百分比，拍卖底价应高于典当行债权额，典当行可以此约定对抗当户和其他债权人。

5、民事诉讼法明确规定经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法具有强制执行效力，最高院和司法部也有明确通知（《最高院、司法部关于公证债权文书执行问题的通知》），可以此与当地人民法院进行交涉，最好由本地典当协会牵头出面予以协调。

五、期冀典当融资环境的改善

1、规范制度，完善典当立法

随着我国经济高速增长和经济规模的不断壮大，典当业对社会经济生活的影响也会随之增加，《办法》中的某些规则已经无法满足当下典当业发展的需要，在这个背景下通过提高典当立法层次，制定一部统一的典当业法或典当业行政法规，既符合当前的立法趋势即立法由综合性向专门性过渡，又能为典当业者提供一个更有保障的权利救济渠道，如在正常的典当活动遇到有关部门的依法拒绝、阻碍和消极不作为时，典当行可以通过司法渠道保护自己的利益。[⑥]必须保证的是典当立法应与民法等规定相协调，防止出现法律法规之间的冲突情况。如果该行业的习惯法符合一般公平原则，不损害社会公共利益，为业内人士广泛接受，就应当尊重历史、重视实践、不要盲目改变。

2、协调从严监管与交易自由

鉴于典当业的特殊性，需要从严监管，但从商业便利的角度又需要保证交易自由。《办法》对典当行的经营范围限制规定过多，不利于典当业的进一步发展，在一些典当业经营状况良好的国家，典当行的经营范围非常广、综合性强，“典当行不仅经营典当业务，还做一些商品零售业务，包括旧货出售和卖新产品，一家典当行可拥有多个许可证，因为多种经营可以降低经营风险，增加其赢利点，有利于典当行经营稳定，也更加便民”。

3、创新典当业务，优化业务结构，促进典当行业自身发展

典当业发展的根本出路在于不断创新，优化业务结构，加强自身建设。典当业务创新是广义的业务创新，不仅指典当品种的创新，它还包括典当方式、典当工具、典当技术创新，如结合互联网。典当业务不能局限在房产、机动车、股权三分天下，在逐渐去房产化的过程中，应将民品典当重视起来，学习典当业发达地区的成功经验，同时不能忽视其他业务，尝试并发展一些新兴业务。一个行业的发展从来都不是一蹴而就的，作为典当行业的成员都需针对本地市场的特殊性立足，有规模地进行低成本扩张，从而逐渐积累财富。  （作者：徐王群）

[①] 《浅谈典当法律问题》，载360doc个人图书馆http://www.360doc.com/content/10/0911/15/22965_52871967.shtml，2014年5月28日访问。

[②] 胡振玲：《典当行业的现状及其立法完善》，《法学评论》2006年01期，第113页。

[③] 中国典当律师：《抵（质）押不成立、被确认无效典当合同效力问题》，载新浪博客http://blog.sina.com.cn/s/blog_6297738a0100gpxw.html，2014年5月30日访问。

[④] 屈茂辉、戴谋富：《论营业质权》，《法学评论》2001年第6期，第25页。

[⑤] 《上海高院调研典当纠纷案件法律适用问题》，载《上海商报》，2012年5月25日。

[⑥] 黄南、阮宇哲：《浅谈我国典当立法存在的问题及其完善》，《行政与法》2011年03期。

来源：安徽浚洋典当有限责任公司  |  时间：2015-08-11