银行员工“代理财”资金亏损 凭密视为本人是霸王条款？

21世纪经济报道记者 李玉敏 北京报道

导读

有商业银行人士表示：“银行凭密支付视为本人的条款确实有霸王条款的嫌疑，这一条款给非因本人过错泄露密码等因素被盗刷的客户造成不公平。这个案子中客户存在过错，主动把账户密码给了他人。银行在操作中也存在违规。”

银行卡密码告知他人后资金被转走，银行需承担责任吗？

近日，北京京师律师事务所律师王殿学和张慧敏向中国银保监会致函，建议各大商业银行删除《借记卡合同》中“使用密码进行的交易均视为持卡人本人所为”的单方免责格式条款。

上述律师承办的“叶小芬与农业银行青田支行借记卡纠纷”一案中，“使用密码进行的交易均视为持卡人本人所为”这一格式条款引发争议。

21世纪经济报道记者获得的判决书显示，当事人也存在一定过错，开户后叶小芬配偶将银行卡和密码交给银行员工叶国强，双方口头委托由叶国强代为理财。而叶国强将客户银行卡中1900余万元用于黄金现货、股票、期货交易及个人资金周转，亏损后潜逃。最终，叶国强被法院以诈骗罪判处有期徒刑15年。

密码交由银行员工保管

据王殿学介绍，“叶小芬与青田县支行借记卡纠纷”一案中，当事人叶小芬配偶胡晶敏经人介绍认识了农行青田支行个人金融部经理叶国强，叶国强承诺为其进行银行理财。

2010年4月7日，胡晶敏用叶小芬护照复印件在农行青田支行处开设银行账户，并将银行卡和密码交给叶国强，双方口头委托事项为理财，但不包括代为取款、存款等其他事宜。

自2010年5月10日至2011年6月7日，胡晶敏陆续向上述账户汇入1900万余元。汇入款项后，在无叶小芬任何身份证明和任何书面授权的情况下，叶国强仅凭借记卡和密码在青田支行处通过柜面转账、取现和自助转账方式将其账户内1900万余元全部转移，在柜台转账和取款凭证上，叶国强均签写叶小芬的名字。

21世纪经济报道记者获得的丽水市中级人民法院于2016年11月25日作出(2016)浙11刑初31号刑事判决书认为，叶国强的行为构成诈骗罪，判处其有期徒刑15年，剥夺政治权利3年，并处罚金人民币10万元，同时责令叶国强退赔胡晶敏人民币1900.5万元。

判决书显示，2010年10月，叶国强投入的数百万资金进行现货黄金交易已出现严重亏损，仍隐瞒资金大额亏损且已被挪作它用的事实，继续将胡晶敏后续汇入的资金投入到高风险的黄金现货交易中进行博弈，直至亏损殆尽，叶国强还通过虚构投资收益达900余万元来掩盖其巨额亏损的事实，以此拖延胡晶敏将资金收回。

争议“凭密视为本人”格式条款

2017年1月18日，叶小芬向青田县人民法院起诉农行青田支行，要求其承担损害赔偿责任。理由是银行没有尽到审慎审查义务，仅凭叶国强转账、签字就转走了巨款，而且叶国强在农行青田支行工作了22年，存在复议故意审查不严问题。农行青田支行辩称，其一直合法办理相关业务，对叶小芬的资金损失不承担任何责任。

2017年12月18日，青田县人民法院作出(2017)浙1121民初571号民事判决，认定叶国强持有叶小芬借记卡转账、取现的行为属于叶国强行使代理权的行为，其结果应当视为叶小芬本人交易，不属于款项被冒领、盗领的情形，青田支行在履行合同义务时并未构成违约，不承担赔偿责任。

目前，叶小芬已向丽水市中级人民法院上诉。上诉状认为，一审法院将农行《金穗借记卡章程》第4条作为了重要定案依据。而该条款中，不论借记卡是否由本人使用，不论代理人使用借记卡是否取得合法授权，也不区分密码是否系持卡人泄露，均认定为持卡人本人的合法交易，由持卡人承担相应责任，属于典型的提供格式条款一方免除其责任、加重客户责任的格式条款，其主要目的在于推卸银行的责任，理应依据《合同法》的有关规定认定为无效条款，不能成为青田支行免除其赔偿责任的依据。

农行方面代理律师浙江金道律师事务所黄耀律师在给21世纪经济报道记者的回复中表示，该案中口头委托中不包括代为取款、存款等其他事宜与事实不符。上述刑事判决书显示：胡晶敏于2015年8月24日在接受侦查机关询问时陈述：“因我们已口头委托他帮我理财了，卡都交给他了，就全部由他操作了的。”

操作流程违规应否赔偿？

浙江银监局2018年3月21日给叶小芬等人的行政复议决定书中表示，叶小芬借记卡账户自助通转账支出12笔，合计金额667万元，未发现违反监管规定行为。叶国强凭借叶小芬借记卡和密码从柜面转账业务12笔，共计1278.86万元。农行青田支行在办理该业务过程中，经办人员未按代理业务操作流程，未对代理人身份进行联网核查，未按规定留存叶国强的基本信息，客户身份识别不到位，执行内控制度不到位。

此外，叶国强为叶小芬代理财期间，为农行青田县支行员工，该支行对员工管理行为不到位。浙江银监局表示，该局已对上述违法行为进行行政处罚立案。

仅凭密码取款，银行是否存在过错？中国消费者协会法律与理论研究部主任陈剑认为，国外没有密码，实施当事人签字制度。因为签字可以核对，密码无法核对。所以从实施签字的程序上来说，银行有义务进行核对，而如果仅把密码作为交易的唯一认定标准时，银行没有相应的核对义务，这就减轻了银行的义务，加重了消费者的责任。

原全国人大法工委民法室副主任、巡视员扈纪华表示，在银行柜台转款时，银行应尽审查义务，不能因为叶国强是银行员工就不尽审查义务。所以1900万元巨款被转走，银行是有失职、过错的，法律依据是侵权而非违约。

也有商业银行人士向21世纪经济报道记者表示：“银行凭密支付视为本人的条款确实有霸王条款的嫌疑，这一条款给非因本人过错泄露密码等因素被盗刷的客户造成不公平。具体到这个案子中，客户存在过错，主动把账户密码给了他人。银行在操作中也存在违规，但银行是否就一定具有赔偿责任？本案中的损失来自于叶国强投资亏损，并不是转账本身引发的风险和造成的损失，难以认定和转账之间存在因果关系。”