城市房地产抵押登记实务问题一览

根据《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”除了法律的例外规定，我国不动产物权的效力以登记为生效要件，因此登记殊为重要。

对于不动产物权的登记，2007年10月1日起施行的《物权法》早已规定“国家对不动产实行统一登记制度”，但《不动产统一登记暂行条例》直到2015年3月1日才将迟迟施行；其中的城市房地产抵押登记，各地登记机构各行其是，相关规定和办法不径统一，还有经办人员五花八门的不成文规定和要求须遵守。一方面根据《物权法》，“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任”，登记机构多谨小慎微，强制要求抵押当事人签订各式担责声明，一方面登记机构各种事实上的滥权作为和不作为，使城市房地产抵押登记在实务操作中，实为难事，并对抵押权的顺利实现留下许多后患。

造成上述抵押登记乱象，还有一个重要原因是，《物权法》本身条文规定的不明确不完善，同时该法颁布后，最高院没有对其与《民法通则》、《担保法》、《合同法》等的适用关系问题做出任何规定。事实上，这种规定是完全必要的，如《担保法》和《物权法》这两部法律都对担保物权作了详细规定，且二法之间有不少规定并不一致。对于最高人民法院有关人士给出的适用“法不溯及既往”、“上位法优于下位法”、“新法优于旧法”、“特别法优于一般法”的原则的解释，抵押登记机构并未执行，而是担保法律制度规则的“诸法并行”，且加上了登记机构的任意解释。

一、城市房地产抵押登记实务问题一览

总结城市房地产抵押登记实践中的问题和难题，主要如下：

（一）强行规定抵押期间

登记机构强行要求在抵押合同约定与债权期限相等或略长的抵押期间，或在房地产权证的抵押登记记载栏中强行注明抵押期间，直到现在还屡见不鲜。

对此，早在2000年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第12条就明确规定：“当事人约定的或者登记机构要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。”《物权法》第202条也规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权”，实无在抵押合同中约定抵押期间的必要和可能。

如遇登记机构强行要求登记抵押期间，只能照办，争取约定为“主债权诉讼时效期间”，如不行，可约定为：“根据登记机关要求，抵押期间为”，可以试着将抵押期间延长，虽然抵押期间对抵押权的存续没有法律约束力，也要密切关注登记机构是否会因抵押期间失效采取不利于抵押权的措施。

（二）抵押合同或抵押登记中确定抵押物价值

《物权法》第13条规定，登记机构不得要求对不动产进行评估，但《担保法》和《物权法》对抵押合同是否需确定抵押物价值，没有明确规定。《物权法》第185条抵押合同一般包括的条款也没有规定抵押物价值。建设部、中国人民银行、中国银行业监督管理委员会《关于规范与银行信贷业务相关的房地产抵押估价管理有关问题的通知》（建住房[2006]8号）则规定，“商业银行在发放房地产抵押贷款前，应当确定房地产抵押价值。房地产抵押价值由抵押当事人协商议定，或者由房地产估价机构进行评估。房地产抵押价值由抵押当事人协商议定的，应当向房地产管理部门提供确定房地产抵押价值的书面协议；由房地产估价机构评估的，应当向房地产管理部门提供房地产抵押估价报告。房地产管理部门不得要求抵押当事人委托评估房地产抵押价值，不得指定房地产估价机构评估房地产抵押价值。”

因此，在办理抵押登记应确定房地产抵押价值，该价值可以评估，也可以议定，但很多登记机构还是不接受抵押当事人对抵押物价值的协商议定，强制要求提交评估报告。

对于抵押权人来说，在设定抵押时确定抵押物价值，存在抵押人在处分抵押物时，提出抵押物价值以该约定价值，而非实现抵押物的最终价值为准的抗辩是否成立的问题。相关规定仅见《担保法司法解释》第50条，“抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定”，仅适用于一并抵押的情况。

在没有明文规定的情况下，可以在抵押合同中作出以下约定：“本合同记载的或双方另行约定的抵押财产价值，无论是否记载于登记机关的登记簿，均不表明抵押财产的最终价值，其最终价值为抵押权人处分抵押财产所得价款在扣除各项税费后的净额。”或者：“抵押合同对抵押财产价值的约定，不作为抵押权人处分该抵押财产时的估价依据，不对抵押权人行使抵押权构成任何限制。”

（三）抵押担保金额

《担保法》第35条规定：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”《担保法司法解释》第51条进一步规定：“抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。”《物权法》对是否允许重复设定抵押，是否允许超值抵押没有明确规定。

实践中存在如下问题：不足值抵押时，只能约定担保部分债权，在实现抵押权时，无法就抵押物升值超过部分债权金额的价款主张优先受偿权。

一个债权有多个抵押物时，每个抵押物都不足值，不能就某一个或几个抵押物升值的部分主张优先受偿权。对于多个财产共同为同一笔债权提供担保，而任一单个的担保财产价值低于债权金额的，或者人保和物保并存而担保财产价值低于债权金额的，有的登记机关会以《担保法》规定“被担保债权价值不得超过抵押物”为由，强制要求银行将一笔债权分割为多笔债权，每一个担保财产只对应一笔债权，使每一笔债权金额不超过对应的担保财产价值。由于担保物的价值并非恒定不变，因此上述做法对抵押权人债权危害较大。遇此类情形，如果登记机构接受当事人双方议定抵押物价值可解决，并可在抵押合同中作出如下约定：本合同项下有多个抵押物的，如有登记机关将每个抵押物的担保范围分别记载为主合同项下部分部分本金金额，抵押人同意并承诺，上述登记方式并非抵押人真实意思，每个抵押物的担保范围均应分别为主合同项下全部债务，抵押权人在实现抵押权时，有权就每个抵押物的全部最终价值对主合同项下全部债务进行清偿。

从法律效力上讲，上述做法都无法充分保证抵押权，因此抵押权人在实践中，还是应据理力争，尽量办妥多个抵押物共同为同一笔债权提供担保的抵押登记，并在《抵押合同》中的抵押物清单中将所有的抵押物列明，表示多个抵押物共同为同一主债权做担保。

另外一个问题是，抵押登记仅记载债权本金金额，而不包含抵押合同约定的利息、费用等，根据《担保法司法解释》第61条，抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载为准。实践中法院大多对超出登记记载的抵押物价值部分不予支持。如江苏高院民二庭商事审判参考（20130731）第6问：“在金融借款纠纷中，银行与债务人、担保人在以房地产作为抵押物的抵押合同中约定的担保范围包括本金、利息、实现债权的费用等，但是在办理房地产抵押登记时，登记机关在登记簿上记载的主债权范围仅为本金部分，与当事人之间的抵押合同约定不一致，当抵押权人要求就抵押物超出本金部分的价值优先受偿，或者当后顺位的抵押权人要求就超出部分优先受偿，或者债务人的其他债权人要求就超出部分共同受偿时，就会产生权利受偿范围和顺位的冲突，应当如何处理？”答：“房地产抵押属于物权，房地产抵押登记属于不动产物权登记。《物权法》第16条规定，不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理。因此，抵押担保的范围应以登记机关不动产登记簿的记载内容为准。除非有证据表明登记簿的记载错误。对抵押权人主张就抵押物价值超出登记价值的部分优先受偿的，不应予以支持。”

在江苏民丰农村商业银行股份有限公司与李春宝等申请实现担保物权纠纷申请案(2014)宿豫商特字第0017号民事裁定书中则裁定“本案中抵押权人主张的利息系抵押物价值超出登记价值的部分，故不应支持。”

《担保法》第35条禁止超额抵押的规定，一直存在争议，反对者认为抵押价值并非一成不变，严重限制了债务人的融资，登记机构容易作为强制评估的理由，但《物权法》是否不再禁止超额抵押，仍然规定不明，存在争议。赞同者认为从《物权法》第13条规定的“登记机构不得要求对不动产进行评估”及第199条规定的抵押权所担保债权的清偿顺位，可以看出允许超额抵押；反对者认为《物权法》未作出和《担保法》不一致的规定，也没有明确的条文规定可以超额抵押，仍应以《担保法》第35条的规定为准。从实践来看，大多数的登记机构均严格坚持《担保法》第35条不得超额的抵押的规定，同时不接受当事人对抵押物价值的自由议定。

（四）最高额抵押的问题

最高额抵押中，最高债权额是仅为本金还是包括本金、利息、违约金、实现债权的费用等的总和，并无明文规定。通说认为，我国最高额抵押权所担保的债权范围应当包括主债权（原本）及利息、违约金和损害赔偿金。但实现抵押权的费用不算入最高额，而应在抵押物的拍卖、变卖所得价金中扣除。从各银行的格式抵押合同文本来看，具体最高额抵押担保金额有的仅表述为本金余额，有的除本金外，还包括预先匡算的利息、费用等。从法院判决实践来看，也不尽一致。

抵押登记实践中，登记机构多以《担保法》第35条的规定对超值抵押予以拒绝，要求抵押合同所填列的债权金额不得超出抵押物的评估价值，在不足值抵押的情况下，有时不仅不能包含利息、违约金和损害赔偿金，仅能填列部分本金，使最高额抵押的作用大打折扣。如中国建设银行股份有限公司吴江盛泽支行诉苏州市大中棉纺织有限公司等金融借款合同纠纷案，苏州市吴江区人民法院民事判决书(2014)吴江商初字第0127号判决：“虽然最高额抵押合同对抵押范围（最高额不超过780万元本金余额）有明确约定，但双方办理抵押登记时，已登记公示明确了债权金额分别为26万元、230万元、123万元，故原告仅有权对抵押物分别在登记债权金额范围内享有优先受偿权。”

最高额担保一般是为未来的债权提供担保，所以在订立最高额担保合同时尚不存在主合同。这是最高额担保区别于普通担保的根本特征。

《房屋登记办法》第51条规定，“申请最高额抵押权设立登记，应当提交下列材料：（五）一定期间内将要连续发生的债权的合同或者其他登记原因证明材料”。实务中，有的登记机关坚持要求申请最高额担保登记必须同时提交主合同。

为此，可以设计一份内容简要的借款合同作为最高额担保的“主合同”，该合同只简略约定未来的债权期间、担保最高额等几个关键要素即可，并在其中特别约定：“本合同为XX号最高额抵押合同的主合同之一，主债务人与债权人之间签订的借款合同等具体业务合同也是该最高额抵押合同的主合同，与本合同具有同等效力，也在该最高额抵押合同的担保范围内。”

（五）登记机构要求签订固定格式抵押合同文本

有地区在办理抵押登记时，遇到登记机关不认可当事人的抵押合同文本，而要求签订其制订的文本，否则不予办理登记的情况。由于登记机关的《抵押合同》一般关于债权人的保护约定不如当事人的文本齐全、细致，对抵押权人利益保护不足。因此，遇到此类情况时，可考虑采取以下措施：

1、修改登记机关提供的合同文本。如果登记机关的合同可以修改，则尽可能将其内容修改与自己的文本一致。

2、在登记机关合同中做特别约定。如登记机关不允许修改，则在签订“登记机关合同”的同时仍与担保人签订“自定文本”，并在“自定文本”中明确约定：“XX号《XX合同》的内容与本合同不一致的，以本合同为准”；并且同时在“登记机关合同”中约定“XX号《XX合同》的内容与本合同不一致的，以XX号《XX合同》为准”。

最后，尽量将登记机关要求的文本与自定文本共同交登记机关存档，以最大限度地避免文本不一致的情况。

（六）不办理在建工程抵押登记

《房屋登记办法》第59条规定：“以在建工程设定抵押的，当事人应当申请在建工程抵押权设立登记。”有地方的登记机构则多年不办理在建工程抵押登记。

（七）只给银行办理抵押

《物权法》及《担保法》对抵押权人主体资格并无任何限制规定，但许多登记机构仅接受银行或小额贷款公司作为抵押权人，不接受其他主体如公司、个人作为抵押权人办理抵押登记，且执行的标准不一，有的地方不接受信托公司、基金子公司等作为抵押权人。依据的相关规定有：《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》（[1997]国土[籍]字第2号）第三条：“抵押权人为非金融机构，其抵押借款行为依法应当办理有关批准手续的，应当提交有关批准文件。”《国土资源部关于规范土地登记的意见》（国土资发[2012]134号）第五条：“依据相关法律、法规规定，经中国银行业监督管理委员会批准取得《金融许可证》的金融机构、经省级人民政府主管部门批准设立的小额贷款公司等可以作为放贷人申请土地抵押登记。”

（八）只允许贷款合同作为主合同

实践中，有些登记机关只对基于贷款合同的债权合同的抵押进行登记，对以收益权类合同为主合同等其他权利的抵押物不予登记。此类情况，建议签订登记机关要求的文本，并约定冲突之处以股权收益权合同等主合同为准。

为满足登记机关的要求，有抵押权人还采用阴阳合同的方法来变通。此种做法对抵押权的实现造成了不利影响。如安信信托投资股份有限公司诉昆山纯高投资开发有限公司等四被告信托纠纷一案中，由于当地房地产登记机构不接受《收益权信托合同》作为主合同办理抵押登记，双方又另行签署了《信托贷款合同》，并以此为主合同办理了基础资产的抵押登记。上海市第二中级人民法院民事判决书（2012）沪二种民六（商）初字第7号判决认定，《抵押协议》签署的原因是“房地产交易中心不接受信托合同作为主合同办理抵押登记手续，故将（信托）贷款合同作为主合同并签署《抵押协议》办理抵押登记……如果缺乏这种抵押，原告亦无法为昆山纯高公司招徕足够多的案外投资人”。因此，法院认同双方就项目资产存在抵押关系，并且再次确认双方之间的权利义务以及违约责任，应当以《收益权信托合同》为准。

（九）房地分开

房地分离抵押的情况大量存在，其引起的法律纠纷也屡见不鲜。究其原因在于《城市房地产管理法》第63条虽然明确县级以上地方人民政府可以确定由一个部门统一负责房屋和土地的登记管理体制，事实上，除了上海、广州、深圳等城市由统一的房地管理部门负责房地产的登记之外，我国绝大部分城市仍然处于房地分别登记管理的状态。对抵押权人来说，应尽可能同时办理房地的抵押，避免相关的纠纷和隐患。

（十）不办理贷款展期等抵押权变更登记

根据《房屋登记办法》第四十五条规定：“本办法第四十四条所列事项（抵押当事人、债务人的姓名或者名称、被担保债权的数额、登记时间）发生变化或者发生法律、法规规定变更抵押权的其他情形的，当事人应当申请抵押权变更登记。”贷款展期是否需办理抵押权变更登记并无明文规定，登记机构一般对抵押权人因贷款展期而提出的抵押权变更登记申请拒绝办理，存在可能影响抵押权的问题。

（十一）余额抵押是否需前位抵押权人同意

根据《担保法》第35条“财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”办理余额抵押时，是否需在前顺位的抵押权人同意，并无明文规定，从对前位抵押权人并无影响和便利融资的角度，并无必要。实践中，登记机构均要求取得在前顺位的抵押权人的书面同意，对抵押人办理余额抵押造成了限制。

二、结语

不动产物权登记行为是行政行为，是物权行为的生效要件，但物权行为的生效，是法律规定的结果，并非登记行为的效果所致；物权人取得的物权亦依据法定之力，而非源于行政机关的授权。

上述房地产抵押登记实践中的各种问题，造成抵押双方当事人的意思自治和抵押登记机构的执法行为发生碰撞，不能顺利实现抵押双方的合意，这其中有法律规定不完善的原因，也有登记机构滥权或不作为或经办人素质参差及执法尺度不一的原因。文中的各种建议，谈不上根本解决办法。

现今《不动产登记暂行条例》将于2015年3月1日起颁布施行，不动产统一登记制度终将实行，但该《不动产登记暂行条例》仅有短短的三十五条，大部分规定都是原则的，甚至只是对《物权法》的简单重复。而且，对于各类具体的不动产登记类型、不动产登记官制度、不动产登记机构的赔偿责任等重大的问题，都没有做出规定。登记机构究竟是应实质审查还是形式审查也没有规定。合法细致的不动产登记制度和执行，使得抵押制度真正体现抵押双方当事人的意思自治和合意，发挥其融资作用，还有漫长的路要走。（来源于网络）