担保法关于抵押权与租赁权优先权

担保法中，在先设定抵押权后，抵押人能否将固定资产出租?承租人能否以后来取得的租赁权抵抗抵押权人的租赁权?在先设定抵押权后，抵押人可以将固定资产出租。担保法解释第66条第1款规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力”。物权法第190条规定：“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”。

【思考问题】商铺租赁权与抵押权谁优先保护?

2014年3月份王女士看好某商业地段房产，与某公司签订了房屋租赁合同，并将某公司提供的房产证复印件作为附件，约定租期10年，当场支付了第一年租金50万元。随后，王女士花了80多万元用于装修和采购相关设施，开了一家饭店。然而王女士不知晓，该公司早在房屋出租之前就将房屋抵押给银行。该公司无力还款，银行向法院起诉，另有其他债权人也查封保全该商铺房产。直到银行通过法院申请强制执行，王女士才得知上述房产抵押及查封保全情况，提出长期租赁权对抗抵押权。

【法律看点】

根据物权法第190条规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。在先租赁权可以优于在后抵押权得到法律保护，已登记的抵押权优于在后租赁权得到法律保护。涉案房产设立抵押在前，租赁合同签订在后，若法院最终强制拍卖这套房产，王女士不得不做好撤场准备，如果新房东又不愿意和王女士重新签订租赁合同，王女士投资势必发生较大损失。倘若某公司资不抵债，杨女士将面临损失难以追回风险。

【风险提示】

1、租户在签订房产租赁合同前，一定要详细审查房东出具的房产证原件，并到房产查询机构查看有无设立抵押、有无查封保全风险，以免造成不必要的麻烦和损失。

2、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十六条规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力;抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任;如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。”如果原房东在租房时未书面告知房产抵押的情况，承租人可以向原房东另行索赔相应损失。承租人在查看租赁合同条款时注意是否存在已经抵押、是否存在无条件配合抵押银行签署承诺文书、是否存在放弃优先权等等特别条款。

【抵押权的立法变化及实务应对】

抵押权既是物权法上的重要内容，又是担保法上的重要内容。在物权法上，抵押权是相对于所有权这种自物权的他物权的一种，即与用益物权共同构成他物权;在担保法上，抵押权是担保物权的主要形式，是债权人对于债务人或者第三人不移转占有而提供担保的不动产或动产优先清偿其债务的权利。现行《担保法》囿于其制定当时的经济环境，对于抵押权的规定存在诸多缺陷。十届全国人大第五次会议通过并于2007年10月1日起施行的《物权法》，总结和汲取了理论研究和司法实践成果，将包括抵押权在内的担保物权纳入物权法，健全和完善了担保物权制度。主要立法变化在以下方面：

一、抵押财产的范围

抵押财产，又称抵押物、抵押的标的，是指债务人或第三人提供担保的不动产或动产。抵押权存在于抵押财产上，抵押财产的价值是抵押权的根本保障。《物权法》坚持平等保护原则，取消了《担保法》关于财产所有权的限制，扩大了抵押财产的范围。该法第一百八十条在肯定《担保法》所列举的可以抵押财产和集合抵押(指抵押人以特定的不同种类的财产形成一个集合体来为同一债权设定抵押，因抵押财产是不动产、动产和不动产财产权的集合体，故称之为集合抵押)外，作了以下新规定：一是取消了荒地承包权抵押须经发包人同意及对于国有财产抵押的特别规定，规定无论是国有、集体财产，还是私人财产，只要是债务人或者第三人有权处分的财产均可抵押;二是增加列举了“生产设备、原材料、半成品、产品”和“正在建造的建筑物、船舶、航空器”两类财产;三是规定了“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”这一兜底条款，即依据私法自治原则，某项财产只要符合抵押财产的有权处分性、交换价值性、依法可转让性三个特征，即可作为抵押物。

《物权法》第一百八十一条创设了过去不被认可的浮动抵押制度，这是一项重大的制度创新。所谓浮动抵押，是指抵押人以其全部资产包括现在和将来可以取得的全部资产为标的设定的抵押。浮动抵押的好处是：有利于提高经济流转效率;有利于扩大企业的融资能力;可以弥补集合抵押中“集合抵押财产清单”难以完成的缺陷。浮动抵押的特征是：以不特定的动产或不动产作为担保标的物，只有当特定事由发生时，浮动抵押才转化为特定抵押。

实践中应当注意的是：(一)我国浮动抵押制度与发达国家通行的浮动抵押制度的区别在于：1、一般规定设定浮动抵押的主体只能是公司，而我国将设定人的范围扩及到一切企业和个体工商户、农业生产经营者。2、我国仅规定动产可以设定浮动抵押，而将不动产、知识产权和债权排除在浮动抵押标的范围之外，这是鉴于不动产的抵押权生效始于登记，知识产权和债权依物权法定原则不能作为抵押标的，为了保持法律体系的统一，只能作这样的选择。(二)浮动抵押实行登记对抗主义。根据《物权法》第一百八十九条规定，动产浮动抵押权的设定应当进行登记，不经登记不得对抗善意第三人。这种登记对抗力存在例外，即虽经登记，亦不能对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。对于“正常经营活动”的界定，实践中应当在遵守诚实信用原则和尊重善良风俗习惯的基础上，结合交易习惯和商业惯例来作出判断。(三)浮动抵押权的实行不同于普通抵押权的实行，只能在特定的法律事实发生后，由抵押权人向法院提出申请，法院受理后经审查作出决定，同时发布浮动抵押权开始实行的公告和查封抵押人财产的公告，并指定财产管理人管理抵押人的财产。

二、建筑物与土地使用权一并抵押

对于《担保法》第二十五条关于“三个同时抵押”的规定，学术界历来分歧较大，司法实务中具体问题更多，其中最为突出的是房屋所有权和土地使用权单独抵押或分别抵押的效力问题。《物权法》坚持我国一向采取的“房随地走”、“地随房走”的双向统一原则，进一步明确了抵押权设定时土地使用权和地上建筑物所有权之间的关系，作出了“一并抵押”的规定。该法第一百八十二条完全解决了房或地单独抵押的效力问题，即房或地的任一项抵押经登记均为有效，且其效力扩展到未登记的地或房，以土使用权抵押的，效力扩展到该土地上未抵押的建筑物;以房屋所有权抵押的，效力扩展到房屋所依附的未抵押的建设用地使用权。

实务中适用“一并抵押”的规定应当注意三个问题：

(一)地上建筑物单独抵押时“地随房走”仅适用于国有土地上的房屋抵押及部分集体土地上的房屋抵押。《物权法》第一百八十三条规定，乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占有范围的建设用地使用权一并抵押。这里所指的“占有范围内的土地”应当仅限于房屋等建筑物占有范围内的建设用地使用权，不能随意扩大范围。

(二)土地使用权单独抵押后其地上新增建筑物或其他附着物，不属于抵押权的效力范围。《物权法》第二百条规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。

(三)对于物权法颁行前房地分别抵押并经登记的情形，应按原来的规定处理，不应否定其效力。由于我国建设用地使用权和建筑物所有权的登记机关和审查权限不同，导致在实践中经常无可避免地发生房地分别抵押问题，出现房地分别抵押并都经合法登记的情形。考虑到当事人设立两项抵押的行为完全是自愿的，双方订立了抵押合同，并办理了抵押登记手续，不宜认定抵押无效。在这种情形下，理解双向统一原则时，应当关注抵押财产在转让时的一体和最终权利归属上的一体。抵押权的实现可采用建设用地使用权与建筑物所有权分离理论来处理，即认定两项抵押都有效，就两项抵押财产分别评估作价，一起拍卖，分别受偿，但必须确保拍卖人为同一人，房地两个权利的最终取得者为同一人。实践中有一种观点认为，对于房地分别抵押的情形可按一物二押认定有效，实现抵押权时则按抵押登记的先后顺序来处理，这样做既不符合当事人的真实意思表示，也不符合公平原则的要求。

三、抵押合同的生效与抵押权的设立

《担保法》第四十一条规定：须经法定登记(包括不动产和航空器、船舶、车辆)的抵押权，抵押合同自抵押登记之日起生效。此项规定与大陆法系各国关于抵押合同成立和抵押权生效的规定大相径庭。该条违背物权法理，受到各方面的批判。理论与实务界一致认为，担保法关于抵押合同登记生效的规定，系立法上混淆抵押权的原因行为与抵押权取得的物权变动行为、混淆抵押合同的生效与抵押权的履行所致。这种混淆的直接法律后果是，抵押合同的权利人在不动产未经登记，抵押合同不生效的情形下，既无法取得抵押权，又无法获得依合同所享有的债权请求权。

《物权法》澄清了上述重大失误。该法第十五条非常明确地规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。第一百八十七条规定，以不动产抵押应当办理登记，抵押权自登记之日起设立。以上规定在不动产物权抵押采用登记设立主义的同时，严格区分了抵押合同与抵押权的关系：抵押合同属于原因行为，属于设权合同，目的是设定抵押权，但抵押合同的本质仍同于一般合同，合同是否成立与生效以及无效应由《合同法》调整;而抵押权能否设立，则取决于是否存在处分行为即抵押登记。

实务中应当注意的是：(一)抵押合同因缺少生效要件而不生效，不发生抵押权的效力，权利人因合同不生效造成的损失，应按《合同法》第四十二条关于缔约过失责任的规定处理，不能判决履行抵押合同，只能按实际损失(包括信赖利益的损失)判决赔偿。(二)抵押合同被确定无效，已经办理了抵押登记的，应当承认该抵押权的效力，不能以抵押合同事后被认定无效为由否定已经登记取得的抵押权。这样做的依据是物权登记的法定性和物权公示的公信力。(三)不动产抵押合同生效后未经登记取得抵押权时，抵押合同虽不能发生物权变动的效果，但可以发生债法上的效果，权利人可通过追究相对方违约责任的救济渠道来获得保护。(四)不动产抵押合同生效后，由于抵押人的恶意而拒绝办理登记手续的，权利人可以请求法院判决抵押人补办登记手续，或者判决抵押人承担违约责任或损害赔偿责任。人民法院对于能够登记的，应当判决抵押人履行登记手续，拒不履行登记义务的，应采用司法处罚措施;对于因法律上或事实上的原因不能办理登记手续的，应依《合同法》第一百二十二条关于违约与侵权竞合的处理规定，根据权利人的诉讼请求判决抵押人承担违约责任或侵权责任。

四、抵押权与租赁权的关系

《物权法》准确地区分了抵押权与租赁权的关系，稳妥地化解了两者可能存在的矛盾和冲突。该法第一百九十条规定，订立抵押合同前抵押财产已经出租的，原租赁关系不受抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。本条规定的基本涵义有三层：其一，对于标的物先租赁后抵押的情形确立了“抵押不破租赁”的规则。其二，对于标的物先抵押后租赁的情形确立了登记对抗的规则。即已经登记在先的抵押权可以对抗其后发生的租赁权，未经登记的抵押权不得对抗其后发生的租赁权，即未经登记的抵押权不具有对抗善意承租人的效力。其三，本条澄清了两个问题：一是无论抵押与租赁谁先谁后，均不影响两个法律关系本身的效力，即抵押物可以租赁，租赁物也可以抵押，如出现前述不能实现权利的情形，则可以通过债权请求权来救济。二是抵押人未告知承租人并不影响原租赁关系。抵押人履行告知义务的目的在于保护承租人的优先购买权，并非是租赁合同继续有效的条件。

实践中应当注意正确协调抵押权人实现抵押权与承租人行使优先购买权的冲突。在抵押权实现时，尊重承租人的优先购买权是出租人必须履行的义务，如出租人变卖、作价、拍卖租赁物以实现抵押权时，未在合理的期限内通知承租人，即构成对优先购买权的侵害，承租人可以以出租人违反法定义务要求法院确认出卖租赁物的合同无效或请求赔偿。当然，承租人行使优先购买权的前提条件在于，只能在同等条件下才有优先的权利。

五、抵押物的转让

《物权法》从实现物尽其用和平衡各方利益的立法思想出发，设计出了一个比较宽松和利益平衡的抵押物转移制度，这就是：以转让价金物上代位为主导，以抵押物追及效力为补充。这一制度充分发挥价金物上代位制度的优点，并通过追及效力和涤除权来弥补其局限性，实现了制度的最优组合。《物权法》第一百九十一条规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或提存。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

实务中应当准确把握抵押权的追及效力。抵押权的效力主要是优先受偿效力和追及效力两个方面，物权法采取限制转让的方式来保护担保权人的权利。实务中应以抵押物转让的价金代位清偿作为主要方式，以追及抵押物为补充，以涤除抵押物为例外，实现债权人的抵押权。

六、抵押财产价值减少的处理

对于因不可归责于抵押人的原因造成抵押财产价值减损的，《担保法》对于此种情形下的抵押权的保护较为软化，该法第五十一条实际上部分采用了过错责任原则，规定在抵押人无过错的情形下，其对于直接占有或管理的抵押物的损毁或价值减少，不承担责任，这部分损失的风险实际上转由抵押权人来承担。对于该规定的公平性姑且不论，但它与其他法律关于物权风险责任承担的规定是明显相悖的。《物权法》修改了这一规定，从强化抵押权保护和消除法律冲突出发，规定在抵押人对抵押财产的减损无过错的情况下，诸如因自然灾害、意外事件或者第三人的行为致使抵押财产出现减损等，实行无过错责任推定，由抵押人承担风险责任，抵押权并不因此受到影响。不仅如此，《物权法》第一百九十三条还规定，抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。

实务中应当注意的是：与上述规定相配套，《物权法》将《担保法》及其司法解释所规定的担保物毁损、灭失或者被征收等情形予以整合，规定了抵押权的物上代位权和代位物提存制度。该法第一百七十四条规定，担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未满的，也可以提存该保险金、赔偿金或补偿金。

七、同一债权上人保与物保并存的处理

同一债权上物保与人保并存，又称混合共同担保，是指对同一债权提供的既有人的担保(保证)，又有物的担保(抵押、质押)的混合共同担保方式。对于人保与物保之间的关系，大体有三种立法模式，一是保证人绝对优待主义;二是保证人相对优待主义;三是平等主义。《物权法》修改了《担保法》采用的保证人绝对优待主义的模式，选择采用了保证人绝对优待主义和平等主义两方面结合的模式。该法第一百七十六条明确了以下四点：(一)对于担保合同约定了担保人承担责任的顺序的，尊重当事人意思自治，采用平等保护主义，把权利交给当事人，依合同约定处理，不采用保证人绝对优待主义。(二)对于没有约定或约定不明确，由债务人自己提供物的担保的，采用保证人绝对优待主义，同时绝对限制债权人的选择权。即抵押物是债务人自己提供的采用先行主义，债权人只能先行使担保物权以受偿债权，而后才能在未清偿的余额范围内再向保证人要求清偿，保证人仅对物的担保以外的债权额承担责任。(三)对于没有约定或约定不明确，由第三人提供物的担保的，采用有限平等主义模式，即抵押物是第三人提供的采用选择主义，债权人有选择权，既可选择行使担保物权，也可选择行使保证债权。(四)赋予债务人以外的物上担保人以追偿权。物上担保人虽非保证人，但其在以提供的担保物清偿债务，消灭担保物权后，即在其清偿债务限额内取得了债权人对于债务人所享有的权利，得以债权人的权利受让人之地位，对债务人行使求偿权，这就是物上担保人对债务人享有追偿权的法理依据。

实务中处理物上担保人的追偿权问题应当注意，《物权法》的上述规定与《担保法司法解释》第三十八条规定有很大区别：《物权法》仅规定物上担保人只对债务人有追偿权，而未规定担保人之间的追偿权;而《担保法司法解释》则规定保证人与物上担保人之间互有追偿权，实际上确定了人保与物保之间的平等地位，人保与物保共同分担责任。尤其是其中关于“担保人清偿其应当承担的份额”的规定，表明物上担保人与保证人之间存在比例责任关系，这不仅与法理不合，而且规则本身过于繁杂，实践中很难操作，故不再适用。

八、抵押权和抵押权顺位的放弃或变更

为实现财产的最大功用，我国法律允许在同一财产上设立数个抵押权，但由于物权具有绝对性和排他性的特性，数个抵押权之间必然产生竞争关系，由此便产生了抵押权的顺位问题。抵押权顺位实际上也是一种利益。《物权法》第一百九十九条确定的解决抵押权顺位问题的一般规则为：(一)抵押权已登记的，按照登记的先后顺序受偿;顺序相同的，按照债权比例受偿。(二)抵押权已登记的先于未登记的受偿。(三)抵押权未登记的，按照债权比例受偿。在这里，《物权法》取消了《担保法》第五十四条关于“未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿”的规定。

《物权法》第一百九十四条还增加了放弃抵押权顺位的规定，明确了以下问题：(一)抵押权人可以放弃抵押权或抵押权的顺位。放弃抵押权或抵押权顺位是抵押权人对私权的一种处分行为，只要不违反权利不得滥用原则，不损害其他抵押权人的利益，都应当认定有效。(二)抵押权或抵押权顺位的变更须经抵押各方书面协议，未经其他抵押权人同意的，变更的内容不得对其产生不利的影响。(三)在债务人自己提供抵押的情形下，抵押权人放弃或变更抵押权或抵押权顺位的，其他担保人(包括物保和人保)在其丧失优先受偿权的范围内免责。但是，这种免责不是绝对的，如果其他担保人仍愿意提供担保的，应当继续承担担保责任。

实务中应当正确理解抵押权顺位变更的效力问题。这种顺位变更的效力可理解为相对效力，而非绝对效力。即在同一物上存在多个抵押权的情形下，抵押权顺位变更的效力只在相关当事人之间发生，不应影响其他抵押权人，顺位变更后，原抵押权人的抵押权顺位并未变化，而只在清偿时就优先清偿额度在相关当事人之间发生变化，后顺位人只能取得前顺位人权利范围内的优先受偿权。案例：甲、乙、丙对于丁的一座房屋分别享有50万元、100万元、150万元抵押权，分别为第一、二、三顺位。现甲与丙协议将抵押权顺位互换，乙并不知情，如果房屋变现款为200万元，按照变更前的顺位，乙可以得到全部100万元的清偿。而按照变更后的顺位，乙则只能获得50万元的清偿。这样就对乙产生了不利的影响，因此，甲与丙之间的变更顺位协议，对于乙不具有效力，双方只能在原抵押权数额范围内互换顺位。如果本案中乙参与了抵押权顺位变更协议的签订，则乙应当在清偿时承担对自己不利的后果。

九、抵押权行使的期限

抵押权的期限分为行使期限和存续期限。《担保法》对此未作规定，留下法律适用的空白。《担保法司法解释》第十二条超出了《担保法》的范围，将抵押权的行使期间，即除斥期间规定为主债权诉讼时效期满后的两年，也就是抵押权的存续期间为主债权受到侵害之日起4年，通常称之为“二加二”。而且这项规定同样适用于质权、留置权。《物权法》基于抵押权作为主债权的从权利、抵押物上有抵押人的权利、抵押物由抵押人占有和保管，如行使期限过长，将会使抵押财产处于不利益的状态、使相关当事人之间的权利义务处于不确定壮态等因素，在权衡抵押权人、抵押人以及其他利害关系人的利益关系的基础上，为促使抵押权人积极行使抵押权，迅速了结债权债务关系，规定了较短的抵押权行使期限。《物权法》第二百零二条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的，人民法院不予保护。本条规定虽然并未明确规定抵押权的存续期限，只是规定抵押权的行使期限，但从丧失公力保护的角度的来看，这里规定的行使期限实际上也是抵押权的存续期限。具体地说，抵押权人未在主债权诉讼时效期间内行使抵押权的后果不仅是丧失人民法院公权力的保护，而且抵押权也归于消灭。

实务中适用《物权法》的前述规定应当注意两点：(一)按照物权法的规定，抵押期间的概念是不存在的，而抵押权行使的期间则是与主债权的诉讼时效期间紧密挂钩的，如果主债权的诉讼时效一直没有届满，包括因中止、中断、延长而未届满，则抵押权一直存续而不消灭。除此以外，对于主债权的诉讼时效因法律的特殊规定而长于或短于2年的，即存在特殊诉讼时效期间的，则抵押权的行使期间与该特殊诉讼时效期间相同。(二)当事人约定或者登记部门登记时设定的抵押权存续期限不影响抵押权的存续，因为依物权法定原则，任何人不能在物权法以外设定物权，也不能以物权法以外的方式消灭物权。在这个问题上，仍应执行《担保法司法解释》第十二条关于“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力”的规定。(三)抵押权人在诉讼时效期限内未行使抵押权，主债务因债务人重新确认后起死回生，抵押权可否重新行使?对此应当作具体分析：如果抵押物是债务人自己提供的，基于债务人的意思表示，抵押权人当然可以行使抵押权;如果抵押物是第三人提供的，因抵押权已经超过了行使期限，归于消灭，抵押权人不能再行使抵押权。除非抵押权人与抵押人重新签订抵押合同，由抵押人重新提供抵押担保。

十、抵押登记

物权通过登记公示制度而取得公信效力。所谓物权公信力，是指登记的不动产物权的权利人在法律上推定为真正的权利人。对信赖该登记而从事交易的人，即使后来证明该登记是错误的，法律仍然承认其具有与真实的物权相同的法律效果。《担保法》对抵押登记的公信力未作规定，《担保法司法解释》第六十一条规定：“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准”。该规定不能理解为就是抵押登记公信力的规定，因为司法解释不能突破“公信力法定”原则。该规定的意义仅在于解决诉讼中的证据效力问题。《物权法》采用物权登记生效主义的原则，将登记作为不动产物权变动的公示方法，确定了物权登记的公信力，该法第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。

实务中应正确把握抵押权登记的机关和具体事项。《担保法》对于抵押登记机关的规定的较为杂乱，有人测算，《担保法》一共涉及9个以上登记部门。《物权法》严格区分不动产和动产的不同法律性质，分别进行规制：对于不动产抵押，基于不动产登记的复杂性，将登记的具体办法纳入法律另行规定的范围，该法第十条第二款规定，国家对不动产实行统一登记制度，统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律行政法规规定。对于动产抵押，《物权法》第一百八十九条规定，设立动产浮动抵押的，应当在工商行政部门办理登记。至于非法定登记对抗的一般动产抵押的登记部门，物权法未作具体规定，实践中情况也很复杂，需要由行政法规或司法解释来解决。此外，根据《物权法》第二百四十六条规定，在不动产统一登记办法作出规定前，地方法规对此可以作出规定，故应以地方法规作为判断依据。

十一、最高额抵押

最高额抵押是一种特殊的抵押担保方式。《担保法》对于最高额抵押的规定十分含糊，只有非常简单的四个条文(第五十九条至六十二条)，总共140多字，实务中很难把握。《物权法》大幅度地增加了这方面的篇幅，细化了具体法律尺度。两法的差异主要在以下方面：

（一）最高额抵押的法律特征

《物权法》高度重视最高额抵押特殊的制度功能，该法第二百零三条规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该财产优先受偿。最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。本条规定不仅明确地表述了最高额抵押的概念、特征和适用范围，更重要的是明确规定了最高额抵押的独立性，这是与《担保法》的明显区别。

实务中应当注意把握最高额抵押与一般抵押相比所具有的特殊性，这种特殊性主要表现在四个方面：一是在抵押权的从属性上有特殊性。这就是最高额抵押的独立性，独立性是最高额抵押的本质特征，这种独立性表现为：1、最高额抵押的设定以将来的债权为前提，在发生上有独立性。2、最高额抵押在决算期前与被担保的债权中的个别债权无一对一的担保关系，即与单个的债权的关系上有独立性。3、最高额抵押在决算期前不随被担保债权的转让而转让，在转让上有独立性。4、最高额抵押并不因抵押权存续期间内某一具体债权的消灭而消灭，在消灭上有独立性。二是在抵押权的特定性上有特殊性。普通抵押是以特定的抵押物对特定的债权提供的物的担保。最高额抵押是以特定的抵押物对最高限额内的不特定的债权提供担保。三是在抵押权适用范围上有特殊性。普通抵押权所担保的是将来发生的特定债权，最高额抵押权所担保的则是将来发生的不特定债权，且必须是一定期间内连续发生的债权。

(二)最高额抵押的决算

最高额抵押的决算，又叫最高额抵押的确定，是指在最高额抵押的担保范围进行定额化的原因出现后，对最高额抵押所担保的债权额的计算。它意味着被担保债权范围的确定，即将最高额抵押权转变是普通抵押权。最高额抵押所担保的债权的决算原因，主要是抵押合同中当事人约定的决算期届至，也包括其他原因。《担保法》及《担保法司法解释》均未具体规定决算原因或债权确定的原因。《物权法》第二百零六条规定，有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：1、约定的债权确定期间届满;2、没有约定债权期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满两年后请求确定债权;3、新的债权不可能发生;4、抵押财产被查封、扣押;5、债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销;6、法律规定债权确定的其他情形。

实务中理解和适用前述规定应当注意：一是“新的债权不可能发生”是指不特定债权不可能再发生，应当进行决算。此种情形包括：一定种类交易的终结;继续性交易合同的终结;被担保债权的基础法律关系消灭而没有再发生债权的可能性;合同因约定或者法定事由解除等等。例如，对借款合同提供最高额抵押的，当借款人违约，致使借款合同在最高额抵押决算期届至前，被银行依照合同约定或者法律规定解除合同，因合同解除后借款行为不再发生，债权银行和抵押人均可请求在合同约定的决算期届满前对债权额进行决算，并以抵押财产承担担保责任。二是“法律规定债权确定的其他情形”是指可以与上述五种情形相类比的情形，如抵押物被强制拍卖等。

(三)最高额抵押权的变更

最高额抵押的变更，是指对被担保的债权、最高限额、决算期和债务人的变更。《担保法》对最高额抵押的变更未作规定，《担保法司法解释》第八十二条对最高额抵押合同的最高限额和抵押期间这两项主要内容是限制变更的，限制的标准是应取得其他利害关系人的认可。并规定“以变更对抗顺序在后的抵押权人的”，应属无效。《物权法》肯定了最高额抵押协议变更制度，扩大了当事人协议变更最高额抵押的范围。该法第二百零五条规定，最高额抵押担保的债权确定之前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权的期间、债权范围、以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利的影响。

实践中应当注意的是：当事人对最高额抵押合同的最高限额、最高额抵押期间进行变更，以该变更对抗顺序在后的抵押权人，人民法院应当不予支持。变更最高限额的案例如：抵押物价值300万元，最高额抵押限额200万元，如变更为300万元，则顺序在后的抵押权人本可享有的100万元优先权将实际上丧失。变更最高额抵押期间的案例如：抵押物的价值为500万元，原抵押期间为5月31日，决算额为300万元，尚余200万元可用于后面顺序的抵押权的优先受偿，如变更为6月30日后，决算额为450万元，只有50万元可供后面顺序的抵押权的受偿。以上两种情况，均应认定无效。

(四)最高额抵押担保的范围

最高额抵押所担保的债权是否仅以决算时的确定数额为限，《担保法》及其司法解释均未规定。《物权法》第一百七十三条规定，担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。

实务中应当注意：在当事人没有特别约定的情形下，最高额抵押所担保的债权确定后，除被担保的主债权之外，因主债权产生的债务利息、违约金、损害赔偿金等，属于抵押担保的范围;为保管或维护担保物发生的费用及为实现担保物权所发生的评估、拍卖等费用也属于抵押担保的范围。

(五)最高额抵押权的转让

对于最高额抵押权的转让，《担保法》第六十一条规定：“最高额抵押的主合同债权不得转让”。最高人民法院《关于人民法院审理资产管理公司收购、管理、处置原国有商业银行资产案件如何适用法律问题的规定》第八条的规定是：在最高额抵押经过决算、被担保的债权特定化后，最高额抵押主合同债权转让有效，此前的转让无效。上述规定均以最高额抵押担保限制主债权的转让，与《合同法》关于债权转让的规定不合。也未解决具有特殊性的最高额抵押权这一从债权的转让问题。《物权法》第二百零四条明确了以下各点：其一，最高额抵押担保的债权确定后，最高额抵押关系结束，被担保的债权被定额化，最高额抵押权变成普通抵押权，适用一般担保权转让的规定，抵押权可以随同其所担保的债权一并转让。其二，最高额抵押担保的债权确定前，依合同自由原则，允许主合同债权全部或部分转让，全部转让债权的，最高额抵押权则随之转让。其三，最高额抵押担保的债权确定前，主债权部分转让的，最高额抵押权不得转让。其四，当事人另有约定的依约定。即允许当事人在抵押合同中约定，在最高额抵押担保的债权确定前，部分转让债权时，最高额抵押权亦随之部分转让。

十二、法律冲突的解决

《物权法》的施行并不意味着《担保法》的废止，依照“法不溯及既往”的法律原则，凡是发生在《物权法》施行前的担保物权行为，应当适用《担保法》及其司法解释的规定。《物权法》颁行后，在担保物权上将会形成《民法通则》、《担保法》、《物权法》三足鼎立的态势，而在法律冲突上，《物权法》与《担保法》之间最为突出。根据我国《立法法》确定的法律适用三项规则：上位法优于下位法;特别法优于一般法;后法优于前法。就《物权法》与《担保法》的关系而言：在法律性质上，《担保法》并非《物权法》的特别法;在法律位阶上，由全国人大常委会通过的《担保法》相对于由全国人民代表大会通过的《物权法》来说，是下位法;在颁行时间上，《物权法》是后法，《担保法》是前法。因此，两法规定不一致的，适用《物权法》。故《物权法》第一百七十八条规定，担保法与本法规定不一致的，适用本法。（来源：北京民事律师）