小议典当业务操作中应注意的几个问题

近年来，随着经济下行压力的加大，典当的业务风险凸显，法院的典当案件大幅度上升。如何规范经营操作，最大限度地利用法律来保护典当行的合法权益，尤为重要。笔者就业务操作中常遇到的某些法律问题，提出自己的看法和建议，与各位同行商榷。

（一）动产质押的交付方式

动产质押典当业务中，如机器设备质押，我们常常有这样的顾虑：客户来到典当行借款，又拿不出像样的抵押物，最后只能拿生产线上正在使用的机器设备作质押，可是办理质押手续的同时又要求继续使用该机器设备。经调查了解，该客户信誉良好，经营也正常，这时我们很想做这笔业务，可是面临质押要交付的问题该怎么办？如果不实际交付，就会面临与对方对薄公堂时，被法官认定质押无效，甚至认定典当合同无效，从而不支持高额的典当息费。

业务操作中，常见的交付即直接交付或现实交付，通俗理解为一手交钱一手交货，质押物直接转移占有给典当行，由典当行负责保管。我国《物权法》中规定的交付方式具体有两类四种，分为现实交付、简易交付、占有改定和指示交付。其中后三种交付方式即是不为大家熟知的观念交付。简易交付通俗理解为交付在前，买卖在后。占有改定可理解为买卖在前，交付在后。本人交付，是指在动产交易中，出让标的物时，出让人基于生产、生活的需要仍需继续占有动产，此时双方可以通过协议，使受让人取得动产之间接占有，以取得所有权。指示交付则为买卖在前，交付在后。他人交付，是指动产由第三人占有时，出让人将其对于第三人的返还请求权让与受让人，以代替交付。

根据《物权法》、《担保法》等相关法律法规的规定，动产质权作为一种担保物权，其成立必须符合以下要件：

1、债权人和债务人之间必须以担保债权的实现为目的签订书面的质押合同。《物权法》第210条规定，“设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同”。《担保法》第64条规定：“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。”这里的质权合同和质押合同应该指的是同一合同，以下统称为质押合同。这些规定说明，必须通过书面的合同形式才能设立质权。

2、只有质物交付给质权人占有，质权才能有效设立。《物权法》第212条规定“质权自出质人交付质押财产时设立”。这一规定表明，质权人只有占有质物，才能真正的享有质权。

《担保法》司法解释第87条是这样规定的，“出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持”。

据此可以得出相关结论：占有改定，不成立动产质权；指示交付，只有在债权人行使原物返还请求权并取得该物的占有时始，才成立动产质权；在简易交付中，仍按法条的规定“在法律行为生效时”动产质权始成立。笔者在此告诫典当同仁，动产质押中交付方式不可随意创设，仅仅靠交接文书等手续，不实际转移质押物的占有，并不能成立质权，优先受偿权更是无从享有。但可引入第三方如物流企业等对质押物实施监管，从而实际控制质押物。

（二）委托买卖和委托拍卖

典当业务一旦进入诉讼程序，通过法院公开拍卖或者变卖方式处置抵质押物不仅耗时过长，且作为债权人的典当行权益不一定能够得到有效保障，而非诉讼方法处理抵质押物只要合法合规就可私下解决争议。对抵质押物，特别是房产和机动车，最好先评估，再处置。前提只有处置程序合法合规了，且评估价格不宜压得太低，法院才会支持典当行的主张。

可引入第三人，由借款人授权该第三人就抵质押物办理委托买卖或委托拍卖公证，约定借款人在借款期限届满后不履行还款义务或不能履行还款义务时，届时该第三人可以依据授权处置抵质押物，典当行就借款本金及息费等对买卖或拍卖所得优先受偿。委托买卖或委托拍卖公证手续可参照房产中介公司操作模式，典当行应将典当合同与委托买卖严格分离，两条线路分别操作，避免出现混同风险影响处置。其中，房产抵押典当业务或可尝试与房产中介公司合作，侧重容易处理的住宅，对可能出现到期不能还款风险的业务，提前做好委托买卖手续，届时由房产中介公司负责买卖房产，以卖房款偿还借款。

（三）同一物上多个担保物权并存时的优先受偿权位序

如果在同一物上并存数个抵押权或并存数个担保物权（包括一项抵押权），将会产生优先受偿权的位序问题，这就是物权相互间的优先效力。关于优先受偿权的位序，采取法定主义，由法律明确规定。典当同仁遇到此类问题，应特别注意自己设定的抵押权或质押权是否处于位阶在前的优先受偿权。

1、登记优先原则。如在抵押权与抵押权并存时，如果抵押权都已登记，那么先登记的优先，同时登记的，次序同等。在已登记和未登记的抵押权之间，已登记的抵押权优先。

2、直接占有优先。质权与质权并存时，先设定的质权优先。这实际上是因为先设定的质权人现实上占有质物，而后质权人只是间接占有。而在转质中，转质权人优先。这是因为，转质是以原质权人将质物转交给转质权人，转质权人直接占有质物，因而转质权人优先。质权和留置权并存时，留置权优先。有人将其解释为因为留置权是法定担保物权，所以优先。实际上，这种优先实际上是基于留置权人对标的物的直接占有。抵押权和留置权并存时，留置权优先。

3、善意第三人担保物权优先。如在先留后质中，留置权人擅自以留置物向善意之他人出质时，善意之他人获得的质权，应优先于留置权。留置权人以其占有的留置物向善意之他人（如留置权人的债权人）设定抵押权，后成立的抵押权优先于留置权。

（四）公司为股东担保需要出具股东会决议，被担保股东参与表决的决议效力

公司法第16条规定：

“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”
“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”

“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”

根据上述规定，首先公司为股东向典当行借款提供担保要出具股东会决议毋庸置疑，其次设定了股东回避制度，公司为股东担保，被担保股东应当回避表决，以示表决的公正性。但如果其他股东放弃回避权，同意由被担保股东参加表决，应当予以认可，该股东的表决权同样是有效的。例如在该股东占公司股份99%的情况下，实际该公司就是该股东的公司，该股东回避与否，意义不大。只要是控股股东要从事的经营行为，应当能够全部通过，不会受到任何障碍的影响。所以，一般而言，一份对外担保的股东会决议上有全部股东的签字盖章，法院是不会轻易判决公司股东会决议无效的，也不会影响表决的结果。

典当业务操作中，业务方案的设计固然重要，风险控制却要全面把握，自始而终，这个过程我们会不断遇到各种问题，不要惧怕问题的出现，要善于思考，寻找解决途径。仅以此文，献给典当同仁供茶余饭后思考，相互学习，共同进步！（供稿：安徽浚洋典当有限责任公司 徐王群）